馮衛國
摘 要:中介組織犯罪作為發生在市場經濟領域的壹類業務性犯罪,具有不同於壹般刑事犯罪的壹些特點。只有將事先嚴密的規範和事後嚴格的制裁有機結合起來,才能有效地防範和控制此類犯罪。
關鍵詞:中介組織 犯罪 刑法 刑事責任 控制
中介組織是我國社會主義市場經濟體系的重要組成部分。隨著市場經濟的不斷發展,特別是在中國“入世”之後,中介組織在國民經濟和社會發展中的地位越來越重要,作用越來越突出。但由於我國的中介服務業還處在發展初期,從業人員素質參差不齊,監管機制不盡健全,近年來中介服務領域的違法犯罪問題日益突出,影響到社會主義市場經濟秩序的健康有序發展。因此,研究中介組織犯罪的特點與規律,探尋有效的防控之策,具有重要的理論與實踐意義。
壹、中介組織犯罪的現狀及其危害
中介組織犯罪目前已成為壹個全球關註的問題。2001年底,隨著美國最大的天然氣采購商、出售商及號稱“能源帝國”的安然公司的轟然倒閉,安達信這壹世界會計業巨無霸的虛假做帳問題驚現於世人面前。位列世界第五的會計事務所安達信作為安然公司財務報告的審計者,居然充當了幫助安然進行財務造假的同謀,在事發後還銷毀了有關的審計證據資料,以逃避執法部門的查處。由於安達信在安然事件中扮演的卑劣角色,使其百年基業毀於壹旦。在安達信之後,畢馬威、德勒、安永等著名會計公司也相繼爆出財務欺詐醜聞,從而使全球五大會計師事務所都受到不同程度的指控或調查,整個會計師行業陷入空前的信任危機。從華爾街不斷爆出的假帳醜聞,導致投資者信心下降,市場疲軟,直接危及到美國經濟的復蘇,並引發全球股市的震蕩。
在市場經濟高度發達、金融監管和公司治理機制被奉為楷模的美國,尚出現如此嚴重的中介組織業務欺詐醜聞,在市場經濟起步不久的中國,中介行業的違法犯罪問題更不容忽視。事實上,虛假財會信息泛濫,已成為困擾我國市場經濟發展的痼疾之壹。據報道,2001年,國家審計署***抽查了16家國內會計師事務所出具的32份審計報告,並對21份審計報告所涉及的上市公司進行了審計調查,檢查發現有14家會計師事務所出具了23份嚴重失實的審計報告,造成財務會計信息虛假71.43億元,涉及41名註冊會計師。另據中國註冊會計師協會統計,在2001年裏,有110多家會計師事務所和120多名註冊會計師受到了行政處罰,100多家會計師事務所和600多名註冊會計師受到了限期整改、通報批評、強制培訓等處理,有40余名註冊會計師,因為假賬、核資不實等問題而被羈押甚至批捕。
從已查獲的案件看,證券市場是我國中介組織實施違法犯罪行為的重災區。幾乎證券市場每壹樁欺詐行為的發生,都離不開中介組織的“配合”。有的公司通過“包裝”虛擬業績,騙取上市資格;有的利用關聯交易、資產重組、債務重組等制造“泡沫利潤”,欺騙投資者和社會公眾;有的假造會計資料,為國有資產流失大開方便之門,等等。在這中間,壹些中介機構及其工作人員有疑不問,知情不舉,甚至幫助“包裝”,***同作弊,喪失了起碼的法制觀念和職業操守。
例如:在轟動壹時的銀廣夏造假案中,銀廣夏虛構巨額利潤7.45億元,深圳中天勤會計師事務所為其出具了嚴重失實的審計報告,為杜撰“中國第壹牛股”的神話起到了推波助瀾的作用。案發後該所有3人被移送司法機關法辦。
在被稱之為“2001年十大經濟犯罪案件”之壹的麥科特欺詐上市案中,包括律師事務所、會計師事務所、資產評估公司和證券公司的所有中介機構,在巨額利潤的誘惑下全線失守。
湖北立華會計師事務所在2000年4月到2001年3月間,先後為康賽集團、活力28、幸福實業、湖北興化、興發集團等上市公司出具失真財務報告,偽造驕人業績,其瘋狂造假行為被某些媒體稱之為“立華現象”。
此外,近年來曝光的其他上市公司作假醜聞,也大都牽涉到中介組織的違規操作。如瓊民源、紅光實業、東方鋼爐、大慶聯誼、鄭百文、藍田股份、黎明股份等事件,都與虛假會計信息密切相關。
中介組織是市場經濟秩序的重要維護者,在市場經濟發展過程中承擔著非常重要的責任,而中介組織的違法犯罪活動,必然會對市場經濟的正常運行產生極大的破壞作用。其危害集中體現為:
壹是助長不法市場主體的背信與欺詐行為,直接損害廣大投資者的利益。公司制的出現是現代經濟發展的壹個重要裏程碑,它有效地解決了困擾企業的資金融通難題,極大地拓展了生產社會化的空間。但公司制本身存在著難以回避的委托——代理風險問題,即財產的委托人同財產的代理人之間存在著信息不對稱、激勵不相容、責任不對等的問題,於是中介組織應運而生。中介組織的作用就在於客觀地評價公司的經營狀況、財務狀況和發展前景,並提供壹定的預警作用,為投資者正確決策提供依據,從而最大限度地降低交易成本,減少投資風險。如果沒有壹個公正、獨立、透明的中介體系的存在,投資者的利益也將無法得到保護。中介組織的瀆職行為,會影響經濟的安全運行,甚至給廣大投資者帶來巨大的經濟損失。如在銀廣夏事件之後,眾多中小股民幾乎傾家蕩產,深受其害。麥科特事件則作為壹個系統性的“數字造假工程”,從上市之後的最高點到最低點,給整個投資者造成近10億元損失。
二是破壞社會信用基礎,打擊投資者信心。市場經濟從某種意義上講就是信用經濟,而中介機構是社會信用體系的構成部分,是維護社會信用鏈條的重要環節。中介組織的違規犯罪行為,損害的不僅僅是某個上市公司或某些投資者的利益,它直接打擊整個市場的投資信心,擾亂正常的市場運行秩序,甚至造成股市低迷、經濟衰退的嚴重後果。
三是誤導政府決策。中介機構不僅是連接投資者和籌資者的橋梁,同時也是溝通政府和企業間的橋梁。在市場經濟條件下,為了激活市場主體的活力,轉向“小政府,大社會”的管理模式,計劃經濟時代的某些政府職能移交給社會中介組織行使,能否有效地利用中介組織的力量和資源,已成為政府駕馭市場經濟能力的重要標誌之壹。政府有關部門在制定某些政策時往往需要參考中介組織提供的材料,如果中介組織所提供的材料是虛假、失真的,必然會影響政府的正確決策。
二、中介組織犯罪的類型和特點
中介組織犯罪,是指中介組織及其從業人員在執業過程中實施的瀆職性犯罪的總稱。從刑法的規定來看,此類犯罪既有單位犯罪,也有自然人犯罪;既有故意犯罪,也有過失犯罪。現行刑法體系中涉及中介組織犯罪的罪名主要有:
1.1999年12月25日九屆全國人大常委會第13次會議通過的《刑法修正案》中規定的隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪。
2.刑法典第180條規定的內幕交易、泄露內幕信息罪。根據《證券法》第68條的規定,由於法定職責而參與證券交易的社會中介機構屬於知悉證券交易內幕信息的知情人員,故可以成為本罪主體。
3.刑法典第229條第1款及第2款規定的提供虛假證明文件罪。
4.刑法典第229條第3款規定的出具證明文件重大失實罪。
從司法實踐看,中介組織犯罪作為發生在市場經濟領域的壹類業務性犯罪,具有不同於壹般刑事犯罪的壹些特點:
1.犯罪主體的特定性。此類犯罪的主體僅限於中介組織及其從業人員,包括律師、註冊會計師、註冊資產評估師、註冊稅務師、房地產估價師、土地估價師、造價工程師、價格鑒證師、專利代理人、商標代理人等。此類犯罪人普遍擁有較高的收入和社會地位,屬於典型的“白領犯罪”。例如,我國新《刑法》實施以來,人民法院所審判的首例中介組織人員提供虛假證明文件罪案件,被告人劉某即為具有碩士研究生學歷的註冊會計師。
2.犯罪性質的瀆職性。此類犯罪均發生在執業過程中,同行為人所從事的業務密切相關,因而屬於瀆職性犯罪。當然,由於中介組織是獨立於政府的社會服務組織,其職責的行使不以國家權力為依托,因此,中介組織犯罪同刑法分則第9章規定的國家工作人員的瀆職罪在性質上有所不同。
3.犯罪手段的智能性。中介組織犯罪的主體身份、職業背景等因素,決定了這類犯罪不同於傳統的“街頭犯罪”,而具有很強的專業性、技術性。這類犯罪人文化程度相對較高,既熟知相關業務知識,又洞悉中介服務活動中的弊端和漏洞,所以他們更多地是依賴智力和知識,而非體能去實施犯罪。
4.犯罪行為的隱蔽性。如同其他“白領犯罪”壹樣,中介業務的專業性,中介人員工作的相對獨立性,加之此類犯罪表面上沒有暴力行為和危險狀態,不具有直觀性等特點,使得中介組織犯罪具有很強的隱蔽性,實踐中這類案件發現難、偵破難的問題比較突出。由於定罪的概率較低,反過來助長了行為人的僥幸心理,這也是此類犯罪呈增長之勢的重要原因之壹。
5.同其他罪案的關聯性。作為維護市場誠信的重要防線,中介組織的失職、瀆職,往往給其他不法企業實施各種違法犯罪活動洞開方便之門。如有的企業通過“包裝”虛假業績騙取上市資格;有的利用虛構的財產作抵押,或利用根本不存在的資本作擔保,騙取貸款。從實踐看,同中介組織犯罪相關聯的具體犯罪主要有虛報註冊資本罪,欺詐發行股票、債券罪,提供虛假財會報告罪,貸款詐騙罪,合同詐騙罪,等等。如四川正大會計師事務所因違規而間接造成國家巨額稅款流失壹案。該所在未指派本所會計師履行核驗職責的情況下,允許不法分子方某以本公司名義制作了5份驗資報告,分別證明上述每家公司註冊資金為50萬元,並加蓋事務所印章及兩名註冊會計師印章。方某憑驗資報告領取了5家公司營業執照,辦理稅務登記取得壹般納稅人資格。之後,方某購買並虛開增值稅專用發票27份,抵扣稅款250余萬元,案發時已無法追回。
三、中介組織犯罪的法律規制
對中介組織犯罪的法律規制,可以概括為規範和制裁兩個方面。只有將事先嚴密的規範和事後嚴格的制裁有機結合起來,方能有效地防範和控制此類犯罪。
1.加強對中介服務領域的規範。首先,要註重對中介組織從業人員的職業道德教育。良好的職業操守是預防中介組織犯罪的第壹道防線。應當使中介組織人員樹立誠信為本的觀念,在提供中介服務過程中切實恪守獨立、客觀、公正的執業原則；嚴格遵守職業道德準則,勤勉盡職,確保獨立性,不為保住客戶而放棄原則。其次,要加強對中介組織的監管力度,凈化中介組織的執業環境。我國目前各類中介組織良莠不齊,又缺乏公平競爭的環境,行業分割、地方保護、惡性競爭等不正當市場行為嚴重幹擾了中介市場秩序。因此,必須對中介行業嚴加管制,加快完善相關立法來規範中介組織的執業行為。應嚴格執行行業準入制度,對中介服務人員實行統壹的資格認證制度,對不符合條件的或有嚴重違規行為的中介服務者應清除出局,對執業規範、信譽好的中介組織要扶持引導,從而提高整個行業的執業水平。第三,要充分發揮行業協會的作用,強化中介組織的行業自律。政府的監管是十分重要的,但應避免過多的行政約束窒息中介市場的活力。在市場經濟條件下,政府部門應把主要精力放在制定政策、加強宏觀管理和調控、為中介機構創造良好的執業環境上。在微觀層面,應鼓勵行業協會實行自律管理,為中介組織的自我約束、良性發展提供必要的空間。第四,要建立健全中介組織的內部管理制度。實踐中,壹些中介組織內部管理松弛,規章制度形同虛設。不法分子正是利用了這種管理上的漏洞大肆進行違法犯罪的。所以,必須嚴格管理,規範操作,不給不法之徒以可乘之機。
2.嚴格制裁中介組織的違法犯罪行為。當前我國中介市場違規事件頻出的壹個重要原因,就是違規成本低廉,對違規行為的處罰普遍偏輕,起不到應有的懲戒作用。因此,為有效遏制中介組織違法犯罪行為,必須嚴密法網,加大懲治力度,提高違規行為的風險成本。對中介組織違規行為的制裁方面,應協調好行政責任、民事責任、刑事責任三種不同法律責任之間的關系,三者並重,不可偏廢。
在中介組織違規的行政責任方面,我國的《公司法》、《證券法》、《註冊會計師法》、《股票發行與交易管理暫行條例》等法律法規都有相關規定。根據這些法律法規,如果是中介組織人員個人違法,可以暫停其執業資格,嚴重的可判其“終身禁入”該行業;如果是中介組織集體實施的違法行為,可根據其違法程度,分別給予罰款、暫停執業直至吊銷其營業執照的處罰。在實踐中,應嚴格執法,對問題嚴重的中介機構,應堅決將其淘汰出局,只有這樣,公正盡責的中介機構才能盡快成長,誠信公正的市場秩序才能建立起來,廣大投資者的利益才能得到保護。
對於政府官員鼓勵或默認中介組織造假的行為,我國現行有關立法缺乏專門的制裁性規定。目前實踐中,由於改革不到位,機制未理順,相當多的中介組織是各級政府主管部門設立的,直接隸屬或掛靠有關政府部門,成為主管部門的“附屬物”、創收工具。壹些主管部門對這些中介組織放松管理,甚至與其結成利益***同體,縱容其造假行為。因此,盡快立法,追究這些瀆職官員的法律責任勢在必行。
在民事責任方面,我國目前相關立法尚不夠健全,缺乏必要的民事賠償機制,受虛假信息誤導損失慘重的投資者無法得到經濟賠償,造假的巨大利益往往使企業和中介組織置誠信於不顧去追逐利益。應加緊建立中介機構違規行為的民事賠償機制,使違規成本遠遠大於違規收益,從而對違規者起到震懾作用,同時使受損投資者的利益得以彌補。
刑事責任作為最為嚴厲的壹種法律責任,對於懲治中介組織犯罪具有不可替代的特殊作用。鑒於此類犯罪專業性強、偵破難度大的特點,應采取壹些具有針對性的應對措施,如將具有審計、會計專業背景的人員充實辦案隊伍,給舉報者以壹定獎勵,等等。只有嚴密法網,強化刑罰的必定性和及時性,才能發揮刑法武器的巨大威力。但與此同時,還必須註意到刑事司法的運作具有成本高昂的特點,過度的刑法介入還會導致抑制市場主體活力的負作用。為此,應當慎用刑事制裁手段,應將其作為控制中介組織違法行為的最後屏障,只有在違規行為性質嚴重,僅靠行政處罰、民事賠償不足以實現懲戒效果的前提下,方可啟動刑事追究程序。另外,在需要追究刑事責任的情形下,要實現刑事責任同行政責任及民事責任的有機配合和銜接,既不能“以罰代刑”、“以賠代刑”,也不能因刑事責任的追究而免除行為人應負的民事責任及行政責任。例如,對於構成犯罪的中介組織及其人員,在判刑的同時,應註重取消執業資格、吊銷營業執照等行政制裁措施的適用,受害人提起民事賠償訴訟的,行為人還應承擔相應的民事責任。
健全的刑事立法是有效懲處中介組織犯罪的基礎和前提。我國現行刑法典設定了各類主要的涉及中介組織犯罪的罪名,基本上滿足了對此類犯罪的懲處有法可依的要求。但立法不夠完善的問題仍然存在,主要的缺陷在於相關的刑事條款規定的過於粗略,缺乏可操作性。例如,刑法典第229條設置的提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪兩個罪名,其罪狀中的“情節嚴重”、“嚴重不負責任”、“重大失實”、“嚴重後果”等用語,都顯得過於籠統。另外,對罰金刑未規定明確的適用幅度和數額標準,導致司法認定的困難性和執法尺度上的隨意性。
雖然通過司法解釋的途徑可以在壹定程度上彌補立法的缺陷,但從長遠計,在權威的立法中細化刑事制裁的標準可能是更為理性的選擇,這樣可以更好地發揮法律的規範機能。筆者以為,對中介組織犯罪這樣專業性、政策性很強的犯罪類型,直接規定在相關的非刑事法律中,采取附屬刑法的立法方式,可能比放在刑法典中效果更佳。從國外立法例來看,許多國家對此類犯罪都是采取附屬刑法的立法模式。例如,美國在《1933年證券法》和《1934年證券交易法》中,專門規定了有關中介組織在證券上市及交易過程中的刑事責任,在安然及安達信事件發生後,美國參眾兩院又通過了多項旨在完善公司治理、加強會計責任的法案,其中包括《薩班斯-奧克斯萊法案》、《2002年上市公司會計改革與投資者保護法案》和《2002年公司與審計義務、責任及透明度法案》,這些法案提高了對上市公司及中介組織所實施的商業欺詐行為的打擊力度,其中許多內容可供我國立法者借鑒。此外,許多國家刑法中還規定了對中介組織知情不舉、泄露職業秘密等行為的制裁條款,但我國刑法中這方面的規定尚付之闕如,應是今後立法中努力完善的方向。