本文來自於《紀檢監察幹部必備核心技能》。
如何認定私設“小金庫”等行為
《中國***產黨紀律處分條例》修訂後並未規定違反財經紀律的行為，在此情況下，對私設“小金庫”等行為是否構成違紀，如果構成違紀應該如何準確適用處分條款給予相應的處分是執紀實踐中經常碰到的問題，極有探討的必要。本文結合實際，對“小金庫”案件的定性和處分進行探討。
壹、小金庫的概念和分類
《財政部、審計署、中國人民銀行關於清理檢查“小金庫”的意見》規定，凡違反國家財經法規及其他有關規定，侵占、截留國家和單位收入，未列入本單位財務會計部門賬內或未納入預算管理，私存私放的各項資金均屬“小金庫”。
中央紀委《關於設立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀行為適用〈中國***產黨紀律處分條例〉若幹問題的解釋》[1] (中紀發〔2009〕20號)規定，“小金庫”是指違反法律法規及其他有關規定，應列入而未列入符合規定的單位賬簿的各項資金(含有價證券)及其形成的資產，該規定認為小金庫不但包括相關資金及其形成的資產，也包含有價證券及其形成的資產。
“小金庫”依據不同的標準有不同的分類，中央紀委等四部委發布的《關於在黨政機關和事業單位開展“小金庫”專項治理工作的實施辦法》(中紀發〔2009〕7號)對“小金庫”表現形式作出規定，主要包含以下幾種。
(壹)違規收費、罰款及攤派設立“小金庫”
相關案例：某村黨支部書記鄭某某違紀案中，鄭某某所在的村為修繕村內道路，在該項目可以得到上級相關部門撥付修路資金的情況下，鄭某某仍按照“壹事壹議”籌資籌勞程序召開村民代表會議，通過向村民收取費用的方式籌集資金12萬元，並將套取的資金交由村會計保管，用於解決村級歷史遺留賬務，後將這筆款項支付村級日常事務支出的費用。
《國務院辦公廳關於轉發農業部村民壹事壹議籌資籌勞管理辦法的通知》(國辦發〔2007〕4號)規定，為興辦村民直接受益的集體生產生活等公益事業，經民主程序，可由村民出資出勞。
同時規定明確由各級財政支出的項目，以及償還債務、企業虧損、村務管理等所需費用和勞務，不得列入籌資籌勞的範圍。該村在上級相關部門撥付修路資金的情況下，向村民攤派修路資金，屬於違規攤派費用。該村黨支部書記鄭某某的行為即屬於違規攤派費用設立“小金庫”的情形。
(二)用資產處置、出租收入設立“小金庫”
相關案例：某村黨支部書記龔某某違紀案中，該村通過房屋出租等方式獲得村集體收入***計102020元，經村兩委決議後，龔某某未將上述款項按要求存入村集體對公賬戶，而是將上述費用交由村會計保管，用於支付村集體宴請支出和其他無法報銷的費用。《村集體經濟組織會計制度》規定，村集體經濟組織取得的所有現金均應及時入賬，不準以白條抵庫，不準坐支，不準挪用，不準公款私存，因此該村收取的房屋出租費用，應該及時納入村集體對公賬戶。
該村黨支部書記龔某某本該將該筆款項列入符合規定的單位賬簿而未列入，即屬於用出租收入設立“小金庫”的情形。
(三)以會議費、勞務費、培訓費和咨詢費等名義套取資金設立“小金庫”
相關案例：徐某某違紀案中，徐某某利用經辦會務的職務便利，串通酒店工作人員，通過虛增參會人數，虛構專家授課費等方式，待會議經費進入開會酒店賬戶內，酒店工作人員將虛構多出來的會議經費交由徐某某，徐某某將該筆款項交由會計保管，並用於支付違規招待產生的費用。
中***中央、國務院印發的《黨政機關厲行節約反對浪費條例》(中發〔2013〕13號)規定，完善會議費報銷制度。未經批準以及超範圍、超標準開支的會議費用，壹律不予報銷。嚴禁違規使用會議費購置辦公設備，嚴禁列支公務接待費等與會議無關的任何費用，嚴禁套取會議資金。徐某某通過虛增參會人數，虛構專家授課費等方式，套取資金用於支付違規招待產生的費用，就屬於以會議費名義套取資金設立“小金庫”的情形。
(四)經營收入未納入規定賬簿核算設立“小金庫”
在執紀實踐中，我們發現有些經營收入需要用特殊的方式進行監管，因工作的需要有時還會設立專賬賬簿，並規定經營收入需要納入專賬賬簿，如果未按照規定的要求將經營收入存入專賬賬簿，故意使相應經營收入脫離或者規避監管監督，比如按照規定某類經營收入應列入甲賬簿，但是沒有按照規定列入而列入乙賬簿，應當認定為“小金庫”。
(五)虛列支出轉出資金設立“小金庫”
相關案例：某村黨支部書記葉某某違紀案中，葉某某與其他村兩委幹部商量後，決定從村事務中心建設工程款中套取部分款項，用於村裏無法報銷的支出，其以村事務中心建設項目的名義，虛開4萬元的工程款發票，套取工程款4萬元，並將其中的2萬余元用於支付近年來村裏因宴請招待、公款吃喝欠下的餐費。
(六)以假發票等非法票據騙取資金設立“小金庫”
該種情形跟上述第三種和第五種情形的違紀手段呈現出互相糾纏、混合交叉的特點，執紀實踐中，我們發現以會議費、勞務費、培訓費和咨詢費等名義套取資金設立小金庫、虛列支出轉出資金設立小金庫的，通常都會采用假發票的方式在單位賬戶上入賬，通過騙取的形式將資金套取出來，並將現金交給專人保管，用於支付相關的費用。
(七)上下級單位之間相互轉移資金設立“小金庫”
將本單位資金轉入下級單位賬內核算，雖然下級單位賬戶也是正規賬戶，也要接受正常監管，但資金經過這樣“倒騰”，監管就弱化了。同樣，將本單位行政資金轉移到工會或食堂賬戶內核算，其支出由本單位實際掌握、支配，故意弱化監管的本質沒有變，仍應按設立“小金庫”處理[2]。
中央紀委國家監委網站在2015年7月19日發布的《郵儲銀行雲南省昭通市分行將房屋租賃收入存入工會賬戶，私設“小金庫”問題》通報指出，該行於2013年將房屋租賃收入存入工會賬戶，用於昭通市分行組織領導班子、中層、壹二級支行長以及先進員工和優秀員工到省內二級分行交流學習支出，及支付印刷費、墻體廣告、房租違約金、房租稅金等。
經雲南省分行黨委研究，決定給予時任昭通市分行行長馮某行政降級處分。郵儲銀行雲南省昭通市分行將相關房屋租賃收入存入工會賬戶核算，並由該行實際使用、支配，弱化了相關部門監管，仍認定為私設“小金庫”，其與上下級單位之間相互轉移資金設立“小金庫”相比，***同點均為弱化或者脫離監管。
執紀實踐中需要註意以下兩個問題：
1．貪汙後，為逃避處罰用贓款設立“小金庫”應該認定為貪汙，而不能認定為設立“小金庫”的違紀行為
相關案例：2003年至2008年，王某某在協助上級人民政府管理、發放下山搬遷脫貧項目資金過程中，利用擔任村黨支部書記的職務便利，通過虛增下山搬遷脫貧戶數的方式，從上級財政部門騙取下山搬遷脫貧項目資金5萬余元。
後王某某得知該村會計被紀委調查，其將5萬余元混入村裏面的小金庫賬戶，並將該筆錢用於村裏面的支出。解析：王某某利用職務上的便利，通過虛增下山搬遷脫貧戶數的方式，從上級財政部門騙取下山搬遷脫貧項目資金，既侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，又侵犯了公***財物的所有權，其行為符合貪汙罪的構成要件，後為了逃避處罰將贓款設立“小金庫”，屬於貪汙罪既遂後贓款的處置，是不可罰的事後行為。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第十六條規定，國家工作人員出於貪汙、受賄的故意，非法占有公***財物、收受他人財物之後，將贓款贓物用於單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪汙罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。因此，實踐中國家工作人員貪汙後，為逃避處罰用贓款設立“小金庫”並用於公務支出的，應該認定為貪汙罪。
2．需要把握“小金庫”違紀行為和貪汙行為的界限
如果將小金庫的資金存到私人賬戶上，會被推定為貪汙行為。實務中，應當根據以下證據來區分“小金庫”違紀行為和貪汙行為：
(1)賬戶的設立是否經過單位主要負責人或者集體研究決定；(2)該賬戶資金是否用於公務支出，是否有相關的支出發票和相應證言印證；(3)是否將設立“小金庫”的個人賬戶與本人的其他私人賬戶分開；(4)該賬戶銀行卡或存折是否放在辦公場所或者由其他單位人員保管；(5)設立“小金庫”的事情是否有相關人員知情。
相關案例[3]：判決書沒有認定任某某貪汙的理由是，現有在卷證據可以相互印證，充分證實負責紅河州“綠色照明，走進新農村，倡導新生活”活動工作的紅河州經濟委員會節能監察科，通過各種途徑和方式獲得的公款人民幣215000元，沒有交到單位財務入賬，而是根據分管領導趙某的安排和同意，交由任某某個人進行保管，並作為單位“小金庫”資金使用，其間，先後有6萬元用於節能燈推廣和本部門的其他公務活動開支，這些行為雖然已經違反了國家的相關行政法規和財經管理制度，但與《刑法》第三百八十二條所規定的貪汙罪的構成要件並不相符。貪汙罪是壹種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，任某某設立“小金庫”的事項是由分管領導研究決定，且用於公務支出，主觀故意上也沒有非法占有的目的，最後法院沒有認定任某某成立貪汙罪。從紀律的角度講，任某某的行為雖不能認定為貪汙罪，但是構成“小金庫”類違紀行為。
二、“小金庫”類違紀行為的定性和條款適用
(壹)設立“小金庫”的定性和條款適用
中央紀委《關於設立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀行為適用〈中國***產黨紀律處分條例〉若幹問題的解釋》(中紀發〔2009〕20號)規定，有設立“小金庫”行為的，對有關責任人員，依照《中國***產黨紀律處分條例》第壹百二十六條的規定追究責任，即認定為違反財經紀律。
2015年《中國***產黨紀律處分條例》修訂時，堅持紀在法前、紀嚴於法、紀法分開的原則，凡國家法律法規已經規定的內容就不再重復規定，並對涉嫌犯罪、壹般刑事違法行為及其他違法行為等問題在總則部分用單獨壹章進行了規制，實現黨紀處分與國法處理的有效銜接，2018年《中國***產黨紀律處分條例》采用了相同的體例。
《中國***產黨紀律處分條例》第二十八條中包括壹般刑事違法行為和其他違法行為，其中的“其他違法行為”是指除涉嫌犯罪、壹般刑事違法行為外，違反其他法律、法規和規章規定的行為，包括財經違法行為。
我國相關法律法規就加強經濟管理和財務管理，糾正財政違法行為制定了壹系列法律法規，設立“小金庫”涉嫌違反相關國家法律法規中的禁止性規定。
如：《會計法》第十六條規定，各單位發生的各項經濟業務事項應當在依法設置的會計賬簿上統壹登記、核算，不得違反本法和國家統壹的會計制度的規定私設會計賬簿登記、核算。
《財政違法行為處罰處分條例》第十七條規定，單位和個人違反財務管理的規定，私存私放財政資金或者其他公款的，責令改正，調整有關會計賬目，追回私存私放的資金，沒收違法所得。對單位處3000元以上5萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處2000元以上2萬元以下的罰款。
屬於國家公務員的，還應當給予記大過處分；情節嚴重的，給予降級或者撤職處分。《國務院關於加強預算外資金管理的決定》《違反行政事業性收費和罰沒收入收支兩條線管理規定行政處分暫行規定》等對相關的財經違法行為也作出相關規定。
因此執紀實踐中查處的屬於設立“小金庫”的違紀行為，應當依據《中國***產黨紀律處分條例》第二十八條紀法銜接條款的規定，視情節輕重給予黨紀處分。
(二)使用“小金庫”款項違紀行為的定性和條款適用
“小金庫”類違紀行為，設立“小金庫”不是違紀的最終目的，其相伴而生的往往是使用“小金庫”款項，即使用“小金庫”款項變成設立“小金庫”的目的。此時需要介紹壹下牽連違紀。
牽連違紀具有三個特征：壹是具有兩個以上性質不同的違紀行為；二是幾個違紀行為之間必須具有牽連關系；三是這些違紀行為都是基於同壹違紀目的。由於牽連關系的存在，違紀黨員的數個違紀行為必然呈現出手段行為與目的行為，或者原因行為與結果行為等關系，數種行為之間相互依存，***同構成壹個完整的違紀行為形態。
在處理“小金庫”類違紀案件中，筆者認為，可以將設立“小金庫”認定為手段行為，將逃避監管並使用“小金庫”款項認定為目的行為，手段行為和目的行為構成牽連關系，按照從壹重處理。
如果設立“小金庫”以後沒有使用裏面的款項，或使用裏面的款項但是違紀問題輕微不需要追究黨紀責任的，我們可以以設立“小金庫”的違紀行為進行定性量紀；如果設立“小金庫”還使用小金庫中的款項並且需要追究黨紀責任的，應該按照使用“小金庫”款項的違紀行為進行處理，即設立“小金庫”違紀行為被使用“小金庫”款項違紀行為所吸收。
同時，中央紀委《關於設立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀行為適用〈中國***產黨紀律處分條例〉若幹問題的解釋》第九條規定，有設立“小金庫”或者使用“小金庫”款項行為，並且有本解釋規定之外的其他違紀行為需要合並處理的，對有關責任人員，依照《中國***產黨紀律處分條例》第二十五條的規定追究責任。
按照本條文的理解，如果存在本解釋規定之外的其他違紀行為需要合並處理的，可以按照黨紀處分原則進行合並處理，即設立“小金庫”違紀行為可與其他違紀行為進行合並處理，或者使用“小金庫”款項違紀行為可與其他違紀行為進行合並處理。但是設立“小金庫”或者使用“小金庫”款項行為條文中並沒有表現出需要合並處理的意思。
在處理設立“小金庫”和使用“小金庫”款項行為時，需要考慮其與相關違紀行為的關系。並非所有與“小金庫”有關的違紀行為，均認定為違反財經方面的法律法規，並依照《中國***產黨紀律處分條例》中的紀法銜接條款進行定性量紀。對於有明確規定的，應按照具體違紀行為追究相應紀律責任。
如使用“小金庫”款項支付宴請、高消費娛樂、健身活動，或者使用“小金庫”款項購買贈送或者發放禮品，應依照《中國***產黨紀律處分條例》第壹百零三條規定追究黨紀責任；使用“小金庫”款項用於外出旅遊的，應依照《中國***產黨紀律處分條例》第壹百零五條規定追究黨紀責任。對此應該嚴格甄別，不宜籠統處理。
在處理“小金庫”類違紀行為時，對“小金庫”款項的使用情況必須調查清楚，只有這樣才能準確地定性量紀。
三、“小金庫”涉及的犯罪行為
(壹)“小金庫”資金的性質
“小金庫”的資金來源，包括兩個方面：或是單位沒有入財政賬的合法收入，或是單位違法所得。對於沒有入賬的合法收入，只是在財務管理形式上沒有入法定賬，並不影響該錢款的所有權性質，顯然應當屬於公***財物。
而對於單位的違法所得，依照我國現行法律規定，違法所得壹般都應當沒收上繳國家，雖然在行為時因沒有被發現查處而沒有上繳國家，但實質上是公***財物的壹種期待財產，不能因為沒有受到查處而改變其所有權權屬性質，因此違法收入的所有權最終還是屬於國家，是國有資產，當然也符合公***財物的屬性。
此外，即使“小金庫”資金最終應返還給合法所有權人，但依據我國《刑法》第九十壹條第二款關於“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公***財產論”的規定，亦應視為公***財物[4]。確定“小金庫”資金性質對確定“小金庫”涉及的犯罪行為至關重要。
(二)“小金庫”涉及的犯罪行為
1．貪汙罪
相關案例[5]：隋某在擔任招遠市城鎮職工醫療保險事業處財務科長期間，利用管理本單位“小金庫”賬目和資金的職務之便，於2012年9月同招遠市城鎮職工醫療保險事業處原主任王某某(另案處理)事先***謀，趁王某某工作調動之機將“小金庫”余款私分。
2012年12月，王某某調離招遠市城鎮職工醫療保險事業處後，隋某與王某某將單位“小金庫”余款137673.37元***同私分，其中，王某某分得現金人民幣7萬元，隋某分得現金人民幣67673.37元。
貪汙罪，是指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公***財物的行為。隋某與王某某利用職務上的便利將“小金庫”的資金占為己有，“小金庫”的資金屬於公***財物，隋某的行為符合貪汙罪構成要件，最後法院認定隋某犯貪汙罪，判處其有期徒刑六年。
2．挪用公款罪
相關案例[6]：張某某在2007年至2008年11月任烏魯木齊西車輛段庫爾勒檢修車間副主任、主任期間，對“小金庫”資金負有支配、決定、監管等審核確認權。2007年9月4日，張某某利用其擔任烏魯木齊西車輛段庫爾勒檢修車間副主任期間對“小金庫”管理的職務之便，通過洪某從該“小金庫”銀行卡(尾號：0163)賬戶中挪用公款10萬元並轉入其個人銀行卡(尾號：4113)賬戶，後張某某將該10萬元轉入其宏源證券賬戶從事營利活動。
2008年4月23日，張某某利用其擔任烏魯木齊西車輛段庫爾勒檢修車間主任期間對“小金庫”管理的職務之便，通過洪某從存有“小金庫”公款的銀行卡(尾號：1752)賬戶向其個人銀行卡(尾號：4113)賬戶轉入15萬元。次日，洪某給被告人張某某銀行卡(尾號：4113)賬戶存入5萬元。後張某某分兩次將上述20萬元轉入其宏源證券賬戶從事營利活動。
筆者認為，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大，進行營利活動的，或者挪用公款數額較大，超過三個月未還的行為。
張某某作為國家工作人員，將“小金庫”的資金挪入宏源證券賬戶從事營利活動，符合挪用公款罪的構成要件。壹審法院認定張某某犯挪用公款罪，判處其有期徒刑壹年零六個月。張某某向二審法院提出上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。
實務中，認定“營利活動型”的挪用公款犯罪時，要註意以下問題：(1)只要證實行為人實施了用所挪用的公款進行營利活動的事實即可，至於其是否盈利以及盈利多少均不影響犯罪的成立；
(2)必須證實行為人挪用公款“數額較大”，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》的規定，挪用公款歸個人使用進行營利活動的，數額在5萬元以上的，應當認定為刑法規定的“數額較大”；
(3)挪用時間上並無特別限制，只要證實行為人將數額較大的公款挪作營利活動，均可以挪用公款罪論處。按照《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若幹問題的解釋》(法釋〔1998〕9號)第二條第二項“挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的，構成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制……挪用公款存入銀行、用於集資、購買股票、國債等，屬於挪用公款進行營利活動……”之規定，本案中張某某挪用公款用於購買股票，屬於挪用公款進行營利活動，在滿足挪用公款數額較大的情況下，即可認定為挪用公款罪，不需要考慮挪用公款時間的長短。
3．私分國有資產罪
相關案例[7]：饒某某在擔任霍山縣公安局經濟開發區派出所所長期間，經其決定安排，該所采取虛報輔警工資、食堂支出以及部分收入不入賬等方式***計獲得85萬余元資金，保管在該所民警李某甲個人銀行賬戶中作為單位“小金庫”進行使用。
2014年春節至2018年春節期間，饒某某違反國家規定，經其決定安排，先後8次以單位名義將上述“小金庫”資金中的26.2萬元私分給該所民警，其中饒某某分得4.5萬元、龔某分得2萬元、翟某分得7萬元、李某甲分得7萬元、孔某分得5.2萬元、李某乙分得0.5萬元。
筆者認為，私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。根據規定私分國有資產罪的主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。本罪是單位犯罪，但只處罰私分國有資產的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。
饒某某作為直接負責的主管人員，以單位名義將“小金庫”的資金私分給個人，符合私分國有資產罪的構成要件，壹審法院認定饒某某犯私分國有資產罪，判處其拘役六個月，緩刑十個月，並處罰金10萬元。饒某某向二審法院提起上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。
實務中，要註意區分私分國有資產罪和***同貪汙犯罪：
(1)行為方式不同。***同貪汙犯罪通常表現為非法占有公***財物的人***同利用職務上的便利，***同實施，壹般是秘密進行的，並且想方設法將有關賬目抹平，以掩蓋非法占有公***財物的事實。
而私分國有資產罪系單位犯罪，私分行為是在單位意誌的支配下，集體***同私分，在單位內部相對公開實施，受益人員具有多數性的特征，有的還做了詳細的財務記錄。
(2)承擔刑事責任的主體範圍不同。參與***同貪汙犯罪的人，均應依法承擔刑事責任。而私分國有資產罪只能由對私分國有資產直接負責的主管人員和其他直接責任人員構成犯罪，被動分得國有資產的人不構成犯罪，只承擔返還所分得財產的民事責任。
4．濫用職權罪
相關案例[8]：李某某在擔任元陽縣移民開發局局長期間，違反法律規定，超越職權將國家移民專項資金1016113.47元套取存入單位“小金庫”，該行為未改變套取款項屬公款的性質，沒有造成國有資金的損失，也未導致移民工作無法正常開展或者受到嚴重影響，不宜認定套取移民專項資金的行為構成犯罪，但李某某決定將套取資金347000元用於節日看望相關領導及請客送禮，以單位名義將套取資金203330元以加班費、通信費等名義發給單位職工和抽調移民工作人員，將套取資金5000元作為給楊某丙提供身份證的好處費，李某某的上述行為違反國家相關紀律制度規定，造成國有資金損失555330元，應認定李某某的行為構成濫用職權罪。
李某某身為國家機關工作人員，將套取的移民專項資金用於節日看望相關領導、發放給單位職工，使國有資金遭受重大損失，其行為符合濫用職權罪的構成要件，二審法院以李某某犯濫用職權罪，判處其有期徒刑壹年零六個月。
綜上所述，在對“小金庫”類違紀違法行為處理時，如只有設立“小金庫”的違紀行為，應適用紀法銜接條款進行定性量紀；如有使用“小金庫”款項的違紀行為，對於有明確規定的，應按照具體違紀行為追究相應紀律責任，同時應該根據主觀目的的不同，與為逃避處罰用贓款設立“小金庫”的貪汙行為進行區別；
“小金庫”中的款項屬於公款，應根據犯罪構成要件的變化，分別認定貪汙罪、挪用公款罪或私分國有資產罪；同時將套取的專項資金進行使用，使國有資金遭受重大損失，還可能成立濫用職權罪。