1盧佳豪事件的經過
2001年9月27日,中國證監會發布《關於對鄭州股份有限公司(集團)及相關人員違反證券法規行為的處罰決定》,認定鄭上市申請材料及上市公告嚴重虛假記載、嚴重遺漏,虛假上市;上市後采取虛增利潤、配股資金實際用途與信息披露不符、隱瞞大額投資及投資收益事項、編制虛假會計報表等措施,導致1996 ~ 1998年度報告存在嚴重虛假和重大遺漏,未能真實、完整地反映公司經營狀況。該決定認定,包括獨立董事陸家豪在內的公司多名董事負有直接責任,分別被罰款65438萬元。對此,陸家豪不服,提出行政復議。2002年3月4日,證監會作出行政復議決定,維持原處罰決定。2002年4月21日,陸家豪提起訴訟,請求撤銷證監會對其處罰65438+萬元的決定。陸家豪辯稱,其與鄭董事長李福幹約定,不參與公司的經營管理,僅擔任顧問的名譽角色,不領取報酬。其未出席鄭第三屆董事會第三次會議,對鄭股票上市前的違法違規行為不負責任。在出席1996至1998相關年度會議時,審閱的相關文件為鄭董事會辦公室提前打印的《董事會報告》和《總經理報告》,並對該報告發表了認可意見。但他從未見過鄭的年度會計報表,也無從了解會計報表中存在的虛報利潤、隱瞞虧損等問題。因此,他對公司的上述違法違規行為不應負直接責任。2002年8月12日,北京市第壹中級人民法院駁回了陸家豪的起訴。陸家豪不服壹審裁定,向北京高院提起上訴。2002年6月5438+065438+10月15日,北京市高級人民法院作出裁定,最終裁定為駁回上訴。壹審法院判決駁回陸的起訴符合法律規定,應予維持。
案件已經定案,那麽陸家豪作為壹個沒有參與公司經營,沒有看過財報的“名譽”外部獨立董事,是否應該承擔法律責任?本文將對此進行分析。
2獨立董事對財務報告的責任
2.1獨立董事的註意義務
現代公司法認為,董事對公司和股東負有誠信義務,包括註意義務和忠實義務兩個方面。董事的註意和技能義務在民法上稱為良好管理義務,是指董事像普通謹慎人在類似情況下給予合理註意那樣機智、謹慎、勤勉地管理公司事務。無論是大陸法中的良好管理的註意義務,還是英美法中的註意義務和忠實義務,都要求董事以合理的註意履行職責,通過適當的途徑發現並制止管理人員的不當行為,否則不負責任,給公司和股東造成損失的,應當承擔民事責任。
董事是否違反註意義務,通常以過失來判斷。如果董事不能出席會議,了解公司經營的基本情況,閱讀相當數量的報告,在危險信號出現時尋求必要的補救措施,或者除此之外,忽視了審查苦心行為的壹般動機,那麽可以認為他們違反了註意義務。但是,如果董事具有特殊才能(例如董事本人是律師或會計師),判斷註意義務的標準應該是他是否已經使用了律師或會計師在同等情況下應有的謹慎態度,其標準高於普通的非律師或非會計師董事。
對於財務報告,董事會是財務報告的監督主體。經理編制的財務報告需經董事會審議通過,再由董事會提交股東大會。股東對董事有信任和依賴,這意味著董事要對財務報告的質量負責。在年度報告的“重要提示”中,各上市公司應鄭重作出如下承諾:“本公司董事會保證本報告所載資料不存在任何虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,並對其內容的真實性、準確性和完整性承擔個別和連帶的責任”。因此,在審計財務報告時,董事必須謹慎,以確保財務報告中包含的信息是真實和公允的。董事在審計財務報告時未達到適當註意標準,存在故意欺詐或者過失,導致財務報告失實或者誤導的,應當對給第三人造成的損失承擔民事責任。
獨立董事首先是董事,所以上述關於董事的法律基本適用於獨立董事。獨立董事和其他董事壹樣,對上市公司和所有股東負有信托責任。除《公司法》及其他相關法律法規賦予董事的職權外,董事還有權對重大關聯交易進行審議,提議聘請或解聘會計師事務所,獨立聘請外部審計機構和咨詢機構,對可能損害中小股東權益的事項發表獨立意見。正因為獨立董事承擔著制約控股股東和管理當局的責任,外部投資者對其產生信任,這就要求獨立董事對公司和股東負有受托義務。違反誠信義務特別是註意義務,未能獨立、客觀、公正地履行職責,未能對管理當局和控股股東的行為進行有效監督和約束的,應當與其他董事壹樣承擔相應的責任。雖然根據相關判例,外部董事對經營的責任要小於內部董事,但由於獨立董事往往是專家,而且往往由獨立董事組成的審計委員會等機構對財務報告進行監督,其註意義務的標準要高於普通董事,獨立董事對財務報告的責任實際上並不低於普通董事。獨立董事應認真履行職責,包括對公司財務報表進行審計,以維護公司整體利益,防止虛假財務報告等侵害中小股東的行為。在美國,如果審計委員會成員未能審查和評估財務報表和相關會計政策是否符合公認會計原則,將被視為瀆職。
2.2國外相關先例的規定
新澤西州最高法院在1981弗朗西斯訴聯合澤西銀行壹案中的判決規定了董事(包括獨立董事)的註意義務。瑞查德& amp貝爾德公司(P & ampb)是壹家保險經紀公司。1973普裏查德去世後,普裏查德夫人繼承了丈夫在公司48%的股份,成為公司董事。公司剩下的股份歸她的兩個兒子所有,兩個兒子都是公司的董事,其中壹個負責管理公司的日常事務。在丈夫去世的打擊下,普裏查德夫人臥床6個月,開始酗酒,從不過問公司的業務。幾年之內,兩個兒子以貸款的方式從公司轉移了大量屬於客戶的信托資金,最終導致公司在1975破產。普裏查德夫人不知道公司的業務。她從來沒有看過公司的年度財產報告,更不用說資金被轉移的事實了。破產後,該公司的破產托管人起訴普裏查德夫人未盡到董事的註意義務,要求她和丈夫的遺產管理人聯合澤西銀行賠償損失。1978普裏查德夫人去世後,聯合澤西銀行成為被告。在本案的判決中,法院認為普裏查德夫人因未能註意和防止公司信托資金被挪用而存在過失,她的過失是導致資金損失的直接原因。法院認為,董事應定期審閱財務報告,以了解公司的財務狀況。“董事”不是裝飾品,而是公司管理的基本要素,所以任何董事都不能以自己是“傀儡董事”為借口。作為壹家規模可觀的再保險中介公司的董事,Pritchard女士應該獲取並閱讀該公司的年度財務報表。至於她兒子不斷利用“股東貸款”套取巨額資金,只要粗略看壹下財務報表,就能發現這種劫財行為。
1968號E Scott訴Barkris建築公司案明確規定了獨立董事的註意義務。BarChris公司是壹家建造和安裝保齡球館的企業。它是1960年美國第三大保齡球館制造商。巴克裏斯在與客戶簽訂建築安裝合同時,采用的是小額分期付款的方式,待工程完工後再用應付票據付清余款。1961由於售後回租交易,公司在未收到任何巨額款項前投入大量資金進行建設,公司不得不籌集資金滿足營運資金需求。因此,在1961,巴克裏斯公司發行債券。但由於市場和競爭的激烈,BarChris於6月1962破產。債券投資者起訴BarChris公司和所有參與編制文件的人員,包括公司董事、承銷商和會計師,其中包括壹名外部董事Auslander,理由是BarChris公司提交的S-1文件存在虛假陳述。奧斯蘭德當時是壹家銀行(位於長島谷溪的谷溪國家銀行)的董事會主席。4月19617日當選獨立董事。當時申請發債的初稿,實際上是沒有他簽字就發了。不過,他後來參加了董事會會議,並與其他董事簽署了最終版本的申請文件。Auslander聲稱,他不知道自己簽的是什麽,只是為了應付SEC,而且他在融資前夕才成為董事,所以沒有時間熟悉公司的事務,但法院判決他仍應承擔責任。麥克林法官認為,澳大利亞人應該從成為董事的那壹刻起就意識到自己的責任。只有壹般謹慎的人,在管理自己的財產時,經過合理的調查,才能免除責任。在處理重大事件時,壹個謹慎的人不會對相關事實壹無所知,不會只聽陌生人的陳述,也不會依賴不涉及具體問題的籠統信息。澳蘭德不能以盡職調查為由為招股說明書的虛假記載和遺漏進行辯護[9]。但對於外部董事,法院認為,如果沒有理由懷疑,可以信任和依賴註冊會計師對專業內容的意見。法院判決的目的是為了警示那些董事(包括外部獨立董事),簽署文件應當建立在盡職調查的基礎上。
Francis訴聯合澤西銀行案和E Scott訴Barchrisconstruction Corp .案表明,定期審查公司的財務報表是董事的基本註意義務。如果他沒有對財務報告進行適當的監督,忽視了他的註意義務,他將承擔法律責任。對於那些“花瓶導演”來說,也是不可能免責的。如果他不能有效地審查和監督包括財務報告在內的事務,他可以辭職。如果傀儡導演不能表現得像真正的導演,法律是不會原諒他們的。
3盧佳豪事件分析
再來看陸家豪事件。我國《公司法》出臺時,沒有對獨立董事的設立作出強制性要求,因此也沒有對獨立董事的職責作出規定。但《公司法》第壹百二十三條規定,“董事、經理應當遵守公司章程,忠實履行職務,維護公司利益,不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。”第二百壹十二條規定“公司向股東和社會公眾提供虛假的財務會計報告或者隱瞞重要事實的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以壹萬元以上十萬元以下的罰款。構成犯罪的,依法追究刑事責任。”《證券法》第六十三條規定,“發行人和承銷的證券公司的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發行人和承銷的證券公司負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。”第118條規定“董事對董事會的決議負責。董事會決議違反法律、行政法規或者公司章程,給公司造成嚴重損失的,參與決議的董事應當對公司承擔賠償責任。但是,如果證明在表決時表達了反對意見並記錄在會議記錄中,該董事可以免除責任。”第壹百七十七條規定,“依照本法規定核準上市交易的證券的發行人未按照規定披露信息,或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,由證券監督管理機構責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,並處三萬元以上三十萬元以下的罰款。構成犯罪的,依法追究刑事責任。”此外,中國證監會《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定,“獨立董事對上市公司和全體股東負有誠信和勤勉的義務。”上述規定雖有瑕疵,但仍可作為判定陸家豪責任的基本依據。
鄭的欺詐行為均由董事會決議通過,全體董事在審議年度報告時投了贊成票。陸家豪作為董事會成員,並未公開提出異議,因此不能適用《證券法》第118條規定的豁免條件。雖然不是每個董事都知道討論的是什麽,但如果他們投了贊成票,他們就要為自己的行為所造成的後果承擔法律責任,不管董事是否從公司領取報酬。鄭董事會保證年度報告不存在任何虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,並承諾對其內容的真實性、準確性和完整性承擔個別及連帶的責任。陸家豪未盡到董事對財務報告的註意義務,應對鄭的虛假陳述承擔行政責任和民事責任。因此,筆者認為,對陸家豪處以罰款是應該的,但還不夠。還應該考慮追究他的民事責任,以彌補投資者遭受的損失。
4結論
2001 8月65438+6日,中國證監會發布《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,規定上市公司應當建立獨立董事制度。2001年報顯示,326家上市公司選聘了獨立董事。然而,目前上市公司的獨立董事很大程度上是壹種形式。很多上市公司的獨立董事大多是公司領導請來的“人間董事”或者“花瓶董事”。其權責不清,主要表現為宣傳和廣告,無法對管理當局、內部董事和大股東就財務報告和關聯交易進行有效的約束和監督。在2001的年報中,很難看到上市公司獨立董事的獨立意見。
我國獨立董事對財務報告監督不力的原因是多方面的,主要包括:①缺乏獨立性。獨立董事的選舉、任命和薪酬實際上是由管理層或大股東決定的,獨立董事並不獨立。②獨立董事缺乏法律責任意識。壹方面,現有法律不完善,缺乏對董事、獨立董事註意義務和違反註意義務責任的規定。公司法缺乏對董事民事責任的規定,證券法的規定缺乏可操作性。證監會的指導意見只是部門規章,法律層級低,約束力有限,不夠完善。司法實踐中也缺乏追究獨立董事虛假陳述民事責任的制度保障,無法對獨立董事不認真履行對財務報告、關聯交易等事項的監督職責形成有力的威懾作用。另壹方面,很多獨立董事沒有意識到獨立董事和顧問的區別,把獨立董事當成榮譽稱號或者額外收入的來源,沒有意識到自己簽字會承擔法律責任。③獨立董事缺乏財務、會計和管理方面的專業知識。很多上市公司聘請院士、教授等名人擔任獨立董事。這些人只是某個領域的專家,往往不懂財務報告,也無力監管。有的專家還同時擔任幾個公司的獨立董事,很難有足夠的時間履行職責,無法監督。④獨立董事的激勵問題沒有解決,獨立董事缺乏監督的動力。
陸家豪敗訴將在壹定程度上提升獨立董事的法律責任意識,但我國獨立董事的法律責任無論在立法上還是司法上都有待進壹步完善。建議從以下幾個方面完善獨立董事的職責。
(1)公司法中應明確規定獨立董事的資格、比例、任命、任期、工作時間和報酬,以保證其真正的獨立性。
(2)公司法應規定獨立董事的註意義務。獨立董事和其他董事壹樣,對股東和其他利益相關者負有信托責任。獨立董事的註意義務可以參照壹般董事的規定,但由於獨立董事往往是專家,所以應該要求獨立董事在專業技能上做到最好。當其違反誠信義務,未能獨立、客觀、公正地履行職責,未能有效監督和約束管理層和控股股東的行為,給股東和公司利益造成損失時,應承擔相應責任。
(3)公司法中規定了獨立董事對關聯交易、財務報告等事項的責任。明確規定獨立董事的權利和義務(包括信息知情權),使其權利和責任相匹配,從而保證其在財務報告和關聯交易中真正發揮監督作用。
(4)在《公司法》和《證券法》中,對獨立董事的法律責任做出具體規定,嚴格追究對虛假陳述負有責任的獨立董事的責任,特別是強化獨立董事的民事責任。獨立董事不是名義上的顧問,更不是榮譽稱號,而是要承擔法律責任。不能履行監督職責、看不懂財務報表或者根本沒時間看的獨立董事可以選擇辭職。獨立董事與內部人串通欺騙投資者,是管理當局虛假陳述的從犯,或者未認真履行應盡義務,導致財務報告嚴重失實,大股東和管理當局嚴重損害公司和中小股東利益的,不僅應當承擔證券監管當局的行政處罰,還應當對投資者遭受的損失承擔民事責任。