浙江某光伏企業(以下簡稱“G公司”或“債務人”)是壹家生產銷售太陽能光伏矽片、電池及組件的大型民營企業。按照當時的產品單價，年銷售額可達30億元，壹度受到國內風險投資和私募基金的追捧，準備上市。後來由於光伏市場的衰落，從2011開始，G公司開始進入行業的下遊——光伏電站建設。2011下半年，G公司擬開拓美國市場，在新澤西州購買土地，簽訂EPC合同，擬投資建設電站。為此，有關人員在美國成立項目公司，聘請美國人F先生擔任項目公司總經理，並與F先生及其公司S(以下簡稱“美國第三方”)簽訂咨詢服務協議。
隨後，G公司及其子公司，F先生的S公司和N公司，以及壹個德國人在美國成立的B公司，以貿易形式向美國出口了大量零部件。按照裝運時美國的報關價格，貨物價值約為65，438億美元。上述所有貨物都存放在F先生在新澤西州租用的倉庫裏..
後來G公司由於自身管理和宏觀經濟形勢原因，無法在美國投資，無法如期建設電站，導致與美國當地政府和第三方產生糾紛。自2013年初起，G公司已失去對上述貨物的實際控制權。美國第三方以支付相關運費、雙反稅、服務報酬為由，開始大量銷售其控制下的庫存商品。為此，G公司管理層前後多次赴美談判，均以失敗告終。2013年7月，美國第三人在新澤西州聯邦地方法院起訴G公司，主張貨物的留置權和處置權，要求支付費用以銷售貨物所得抵消。G公司積極應訴後，美國第三人於2013年9月撤訴，隨後雙方就組件交接、報酬等關鍵問題展開談判，但經過多輪談判和修改，未達成協議。
2013年底，G公司住所地人民法院受理並啟動G公司破產重整程序。管理人及時通知美國第三人G公司進入破產程序，要求其按照中國破產法履行債務，向管理人申報債權，並指定張聖傑律師為管理人的具體聯系人。
由於G公司此前聘請的壹家美國知名跨國律師事務所(以下簡稱“H律師事務所”)提供的咨詢意見和訴訟方案非常復雜，周期長，成本高，為了盡快解決糾紛，確定美國資產的估值，並在有限的期限內促成重組進程，管理人在處理美國資產時壹直采取“和解優先”的政策。根據第壹次債權人會議的授權，在滿足四點的前提下，確定基本同意美國第三人的要求，爭取達成和解協議的原則。也就是基本不缺元器件；剩余庫存組件的質量完好無損；移交後，G公司享有完全控制權；零部件轉售無障礙。
2065438+2004年4月，管理人授權張聖傑律師帶著上述解決方案率領工作組赴美。在歐建剛律師的協助下，與F先生、S公司等美國第三方聯系協商，拿下倉庫場地，查看庫存情況。通過盤點發現，除了美國第三方聲稱為支付各種費用而出售的元器件外，庫存商品與賬面數據嚴重不符，元器件大量短缺。對此，美國第三方既不能解釋，也不能提供相關資料供工作組檢查。
經過多次內部會議，工作組壹致認為庫存嚴重缺貨，美國第三方信守承諾，惡意拖延和隱瞞真相，無法對嚴重缺貨做出合理解釋。這已經觸及了我們必須堅守的底線，雙方繼續和談的基礎不復存在。回國後立即向管理人和債權人匯報，建議大家正視現狀，放棄和解願望，迅速做出決定，果斷采取措施，盡快行動，委托美國當地專業律師通過司法途徑解決，以最大程度保全破產財產。同時，及時調整重組方案。
第三，以啟動中美跨國破產程序為切入點——美國資產處置方案的選擇
在和解無望後，管理人迫切需要立即啟動法律程序，及時制止第三方正在進行的擅自處置美國資產的行為，將資產納入破產財產，維護債權人的最大利益。然而，管理人現在面臨著壹場跨國法律糾紛。為了實現上述目標，首先要搞清楚債務人在美國的資產是債權還是財產權。然後在此基礎上解決美國哪個法院啟動哪個司法程序。
選擇當地州法院或聯邦地區法院啟動普通民事訴訟程序。
如上所述，G公司此前聘請了美國H律師事務所。對於上述問題，G公司多次咨詢H律師事務所，要求其解答並提供意見和建議，還支付了不少咨詢費。法院受理並啟動G公司破產重整程序後，管理人也傾向於尋求事務所的支持。而H律師出具的意見和訴訟方案非常復雜，周期長，成本高。h律師提出了幾種解決方案，概括如下:
1.起訴F先生的個人行為(如在買賣過程中偽造其簽名)，通過本次訴訟向F先生施壓，迫使其考慮訴訟中的和解。
2.對於S公司，向法院申請緊急強制令，禁止S公司繼續銷售未經授權的零部件。
3.基於2013年7月，S公司在美國新澤西州聯邦地方法院起訴G公司，主張貨物的留置權和處分權，以留置權為由要求支付倉儲、運輸等費用，但不主張貨物的所有權。因此，建議考慮利用信托法律關系，認為S公司作為受托人享有貨物的名義所有權，而G公司作為實際所有人享有貨物的受益權。
經過管理人、債權人、律師和法律顧問的反復討論，H律師事務所的上述方案被認為不盡如人意，原因如下:
1，訴訟周期長，結果不確定。
2.本案法律關系復雜，涉及投資、咨詢、委托、貿易、倉儲等諸多合同。，且管轄權涉及美國多個州。主體很多，涉及到第三方的權利。可能會有很多官司，又貴又難。
3.重組計劃必須判斷美國資產的真實性和價值。如果不能在短時間內獲得剩余組件的控制權，停止第三方在美國的銷售行為，就無法將剩余組件納入破產財產，這將嚴重影響重整工作的順利進行。
4.運到美國的部件是兩年前的貨。隨著時間的拖延，它們的規格和性能會進壹步貶值，銷售渠道會更窄，必須及時處理掉。
㈡選擇資產所在的美國破產法院啟動第15章程序。
1.雖然管理人沒有接受H律師事務所的幾個建議，但是S公司在美國新澤西州聯邦地方法院起訴G公司的主張引起了管理人和法律顧問的註意:
(1)在訴訟中，美國第三人雖然提出了包括對該部件的留置權在內的諸多主張，但從未主張過對該部件的所有權。最後，美國的第三方撤銷了訴訟，因為法院駁回了該方對該部件有留置權的主張。
(2)這種情況在歐建剛等美國律師查閱新澤西聯邦地區法院案卷時得到了證實。
2.同時，許多材料支持我們的主張，即所有權不屬於美國的第三方:
(1)雙方簽署的服務協議和補充協議確認美國第三方為G公司提供服務，但不擁有組件。
(2)雙方簽署的備忘錄確認，如果倉庫內存放的貨物或材料需要轉出倉庫(包括但不限於發貨、搬遷、出售等。)，必須事先由G公司代表簽字。
(3)美國第三人雖擅自銷售貨物，但在扣除其主張的服務費後，將余款匯至G公司賬戶。
3.基於上述信息，可以說服法院接受G公司主張該部件所有權屬於我國G公司的主張。如果該主張成立，則管理人考慮到重組的需要，建議將美國資產的處置分為兩個階段:
(1)首要目標是確權，控制現有庫存商品，達到止損的目的。因此，剩余部分可以並入破產財產，財務數據相對固定，可以順利編制重整計劃草案。
(2)然後在美國與第三方結算，並對丟失的組件進行索賠。
根據管理人的這壹工作思路，筆者在與美國同行協商後，向管理人提出建議，並嘗試根據美國破產法第15章，在美國破產法院申請啟動跨國破產程序。明確將美國資產納入破產財產，將未確認支付的美國第三方債權(美國第三方擅自出售組件並截留貨款，G公司未確認大部分美國第三方主張的報酬)納入破產債權。
(三)選擇美國破產法第15章的利弊分析。
1，先討論15章程序相對於普通民事訴訟程序的優勢:
首先，兵很貴。在審理進度方面:破產法院審理案件相對較快，沒有聯邦地區法院復雜嚴格的程序要求。壹般可以在立案後壹周內開庭，破產法官有權根據申請宣布緊急臨時裁定，以保護破產財產不受侵害。當時美國的第三人尚未停止對外出售債務人的美國資產，有可能隱藏和轉移出售所得，因此管理人迅速推進程序非常重要。
第二，財產安全。它可以有效地防止破產財產被分割。債務人的美國資產納入破產財產後，壹方面，這些資產不會被任何美國債權人查封、凍結和優先執行，其債權必須根據中國破產法在中國法院的破產程序中與中國債權人平等、按比例受償；另壹方面，相對於其他資產，美國法院對破產資產的保護更加嚴格，這對有意侵犯這類資產的人是壹種震懾。
第三，可以把“客”(場)改成“主”(場)。美國債權人應向中國破產法院申請確認債權，參與債權分配:中國法院的破產程序被認可後，美國破產法院第15章的程序是壹個子程序，主要作用是配合中國破產法院和美國第三方金額達數百萬美元的所謂賠償請求權糾紛， 而其中相當壹部分應納入破產債權，應由我國破產法院認定和判決。 如果在其他法院提起普通民事訴訟，由於中國法院破產程序的域外效力在15章批準之前在美國無效，美國法院有權審理與本案相關的所有問題，這顯然對中國債務人更加不利。
2.當然，在美國破產法院啟動第15章程序也有其不利之處:
本案將是同類案件的第壹案，即在本案之前，中國大陸區人民法院的破產程序在美國破產法院尚未得到承認。2014年2月，太陽能光伏龍頭企業尚德控股公司(註冊於開曼群島)在紐約南區破產法院申請第15章程序，卻遭到美國壹家太陽能企業的抗議。到那個時候已經拖了好幾個月了，還沒定下來[1]。
最後，管理人權衡利弊後，最終采納了中美律師的建議，決定選擇破產法院啟動第15章程序。後來的事實證明，這個決定沒有錯。該案於06年7月16日在美國新澤西州聯邦破產法院立案，同月23日首次開庭。開庭次日(7月24日)，法官發布緊急臨時裁定，禁止任何人處置庫存商品。事後發現，直到裁定書下達前的上午，庫存商品仍在銷售和轉運。如果不選擇普通訴訟程序，將獲得裁定或判決。
(壹)主要應用內容
作為法院指定的破產管理人和中國法院已受理的G公司中國破產程序案的授權外國代表，於2004年7月14日向美國新澤西地區破產法院申請救濟，根據美國法典105 (a)第65438部分11，1515、1517、1519、1520、1521需要確認:(1)正在中國法院進行。(2)授予債務人第15章規定的進壹步救濟和額外幫助的權利，包括:除非中國破產管理人及其代表同意，任何壹方，包括在美國的第三方，不得擅自接觸或處置美國資產；任何人不得對美國資產提起追索權；法官緊急凍結美國第三方轉移的美國資產出售收益[2]；
(二)法院裁定的主要內容
美國新澤西州破產法院在認真審查了債務人提出的申請及相關材料，並聽取了“外國代表”、債務人律師、美國第三方律師、其他異議人士及其律師的申辯後，於2004年8月14日作出如下裁定[3]:
1.支持外國主要破產程序的確認和給予債務人進壹步救濟的請求。[4]
2.我們認為申請人符合《美國法典》第11部分(1517 (a))規定的確認外國主要破產程序的要求。[5]
3.根據美國法典第151部分(1517(a)(1)-(3)和1517(b)(1)[6]
4.根據《美國法典》第11部分(362，1519 (a) (1)和1521 (a)，除非法院已就布裏奇頓倉庫的存儲做出決定。不得采取任何行動控制、轉移、處置或妨礙債務人的財產。[7]
5.根據《美國法典》第11條(1521 (a) (3)，除非法院已對倉庫中的相關太陽能電池板做出裁決，否則在法院做出進壹步裁決之前，債務人在美國的資產的任何其他轉移、阻礙或處置及相關程序將被暫停。[8]
6.根據美國法典11部分(1521 (a) (4)，S公司應向債務人提供壹份賬單，包括:(I)從2011 6月。㈡向債務人收取的所有費用:(a)S公司從其收入中支付的費用；(b)未付費用和證明文件(如發票、貨運單據、銷售費用、財務報表、付款憑證、費用單據和其他相關單據)。賬單應根據現金收入進行更新。該賬單應作為和解談判的壹部分，並應符合聯邦證據法408或其他類似法律法規的規定，S公司保留與該賬單相關的所有權利。[9]
7.除非法庭作出進壹步裁決，或S公司支付465，438元+0，500元的租金及保險費，否則S公司的所有現金收入及賬戶將被凍結。[10]
8.債務人、S公司和Hessert可以最大限度地相互進行非正式調查。[11]
9.根據美國法典第11部分1521 (a) (4)，債務人及其利害關系人可以向法院申請正式調查。因為他們可能需要就某些事項通知相關的利益攸關方。[12]
10.法院對債務人、破產管理人及其利害關系人沒有偏見。如果各方都認為有必要尋求進壹步的救濟，可以向本院提出。法院保留債務人及其有利害關系的管理人的救濟權利。[13]
11.盡管聯邦破產法案第7062頁規定了第15章程序的使用，但本裁決的規定應立即生效。這是最終裁決，可以上訴。[14]
五、中國破產程序在美國申請承認和執行的法律要點。
本案所依據的美國破產法第15章是同事們關註的焦點。下面簡單介紹壹下它的理論、背景和實際應用。根據美國破產法第15章、相關案例以及美國財產權和擔保權的規定，主要論述了申請人、申請程序、美國破產法院的管轄權以及債務人在美國破產財產的確定。
(壹)理論和背景——理解第15章程序的基礎
在1980年代以前，對破產程序的域外效力長期存在兩種態度:壹種是以美國為代表的普遍主義，既主張國內破產的域外效力，又承認外國破產的效力到達本國；另壹種是1980之前以日本為代表的屬地主義，壹般既不承認國內破產的域外效力，也不承認外國破產在中國的效力[15]。
1980年代後期以來，特別是1990年代以來，各國特別是主要經濟體之間的國際貿易和跨國投資不斷增加，經濟全球化加速發展。世界上所有主要經濟體都越來越多地接受壹種妥協的普遍主義或“修正的普遍主義”——主張在不違反本國政策的情況下承認外國破產。在這壹理念的影響下，英國、瑞士、奧地利和德國在1990年代中期相繼根據這壹理念修改了各自破產法中的國際破產章節，此外，聯合國國際貿易法委員會在1997年通過了《跨國破產示範法》，2002年生效的《歐盟破產程序規則》都更加務實和普遍地承認了破產的域外效力[16]。
進入21世紀後，在上述背景的影響下，壹向堅持普遍主義的美國於2005年在其破產法中增加了全新的第十五章——附屬程序和其他跨國案件，取代了此前適用於跨國破產程序的第304條[17]，對外國破產程序在美國的承認和執行作出了更加詳細的規定，極大地便利了其實施。這可以理解為美國對1997《貿易法委員會跨國界破產示範法》[18]的“本土化”，其主要目的是便利外國債務人(非美國債務人)將其位於美國的資產納入自己的破產財產，以便根據自己的破產程序分配給所有債權人。
(B)"外國代表"及其選擇----第15章程序成敗的關鍵。
“外國代表”是美國破產法第15章程序中的壹個重要角色。根據第1515(b)節，“外國代表”應由外國破產管理人任命，由外國破產法院任命，代表外國管理人和外國法院向美國法院啟動第15章程序，並有權簽署提交給法院的所有文件。在實踐中，為了便於快速處置外國債務人在美國的資產(“美國資產”)，通常在美國法院決定承認和執行外國破產程序後，授權“外國代表”負責上述美國資產的出售和拍賣。為了便於與中國的管理人及其在中國的律師、中國的法院、美國的法院以及管理人聘請的在美國的破產律師進行溝通，外國代表的適當人員必須精通中文和英文，熟悉中國和美國的破產法，並了解國際貿易慣例。此外，“外國代表”最好是居住或定居在美國。因為壹旦啟動第15章程序，美國破產法院的速度比普通訴訟程序要快，需要“外國代表”按照美國時間作息，隨時與法院、美國律師、第三方律師溝通。此外，外國代表經常需要和美國破產律師壹起出庭。在庭審時，案件事實和中國法律指導美國律師，有時需要作為證人回答其律師的詢問，並與中國破產法和國際貿易慣例[19]中的反對律師進行質證。
(3)美國資產的存在——啟動第15章程序和確定美國法院管轄權的前提。
美國破產法對啟動第15章程序的要求較低:只要外國債務人在美國擁有資產，債務人的“外國代表”就有權啟動第15章程序，管轄法院是上述美國資產所在的破產法院。與中國不同，美國法院分為聯邦法院系統和州法院系統。美國法律規定州法院不得受理破產案件，所以第15章程序作為破產案件，只能在聯邦破產法院立案[20]。就本案而言，債務人在中國擁有的大量資產存放在新澤西州南部的壹個倉庫中，因此應選擇距離倉庫所在地最近的新澤西州聯邦破產法院卡姆登分院進行立案。案件立案後，沒有其他美國當事人提出任何管轄權異議，因此法院很快進入審理階段。
據我所知，並不是所有申請第15章項目的人都這麽幸運。例如，SuntechPower Holding(以下簡稱“STP”)在立案和法院管轄權方面存在很多困難。STP在紐約證券交易所上市，在開曼群島註冊，主要在中國大陸運營。在開曼群島法院啟動破產程序後，STP打算在其位於紐約曼哈頓的律師所在的法院(紐約南區聯邦破產法院)啟動第15章破產程序。然而，STP在當地沒有任何資產，但在舊金山有壹家銷售子公司(加州北區聯邦破產法院)。由於STP及其美國同行Solyndra[21]在加州北區聯邦地區法院陷入了壹場高達15億美元的反壟斷民事賠償之戰，STP希望在啟動第15章程序時至少避免加州北區法院。於是，STP委托他在紐約曼哈頓的壹家銀行開戶，存入50萬美元。但時間緊迫，在破產程序中為壹家開曼群島公司開戶並不容易，於是STP律師將50萬美元存入其個人銀行賬戶，並簽署相關文件，確認這50萬美元屬於STP。隨後，STP在紐約南區破產法院啟動了第15章程序，並在開曼群島法院申請承認和執行STP的破產程序。隨後，Solyndra向法院提出動議，拒絕STP的申請，並要求將案件移交給加州北區破產法院。經過九個月的通信和辯論，StuartM。紐約南區破產法院的高級法官伯恩斯坦裁定其對2014 110 17有管轄權。
上述STP案的意義在於，即使壹筆錢匯到了別人的銀行賬戶，像STP壹樣，美國的破產法院也可以確立銀行賬戶所在法院的管轄權，而不是以“多壹事不如少壹事”的態度對待外國破產程序，這說明其在對待外國破產程序上采取了開放、包容、平等的心態。這將是中國破產管理人和律師的福音，他們打算充分利用第15章程序，防止美國資產被美國債權人優先考慮，並平等保護所有債權人的利益。
(4)美國法下動產所有權的確定——第15章程序中最重要的部分。
如上所述，在確立第15章的程序適用性和確定法院管轄權時，確定美國資產的所有權非常重要。為了最大限度地保護所有債權人的利益，還要求盡快確認美國資產(尤其是動產)[23]的所有權。
根據筆者的經驗，中國法院受理的破產債務人大多是產能過剩行業的民營制造企業，其產品有相當壹部分出口到美國。目前很多中企的美國資產雖然體現為股權投資，但大多是從事油氣業務的央企，壹般不容易破產。實踐中，中國債務人的美國資產在法律上多為動產，通常是中國生產者以國際貿易的名義發往美國的出口貨物[24]。因此，了解和掌握美國法下動產所有權的認定規則具有重要的現實意義。
出口產品所有權的分析和確定主要集中在以下三點:
首先，看書面文件。主要審核分析與出口貨物相關的書面文件，包括銷售合同、訂單、發票、裝箱單、美國海關報關文件，尤其是7501表格。在此基礎上判斷中國債務人(出口商)與美國第三方(進口商)是屬於真實的買賣法律關系，還是屬於代理、寄售、倉儲法律關系。具體來說，要仔細審查買賣合同是否有雙方簽字蓋章；如果有簽名蓋章，簽名蓋章是否真實。是否只有發票沒有訂單；如果有訂單，是真的嗎？同時，不要被美國7501報關文件中的Importerof記錄(簡稱“IOR”)所迷惑，因為根據美國的進出口法律和海關慣例，IOR可以是買賣合同中的買方或進口商，也可以是報關的收貨人，收貨人可以是買方、代理商、倉庫。
第二，看現金流。如果通過審查上述書面文件無法查明事實，則需要嚴格審查海運費、美國清關費、內陸運輸費、美國倉庫卸貨費、美國倉庫倉儲費、保險費由誰承擔。如果這些費用全部由中國的債務人(出口商)支付，或者由美國方面支付，但實際上最終由中國的債務人承擔，那麽根據第15章程序將美國庫存貨物的所有權認定為美國資產是有幫助的。
特別是當存在欺詐行為時，如故意將貨物轉移到國外以縮減債務人的資產。當自己的企業資不抵債，即將破產的時候，確實會有壹些股東、高管等“內部人”鋌而走險，以國際貿易的名義，將國內的商品甚至設備出口到自己控制的所謂美國[25]倉庫。在國內壹些庫存管理較差的企業，這樣的行為甚至不會體現在會計賬簿上。即使有記錄，也大多體現在貿易應收款中。海外應收賬款的追討，讓中國大多數管理人和法院望而卻步。更糟糕的是，壹些欺詐者在所謂的“貿易合同”中規定了復雜而昂貴的法律適用和爭端解決機制，這使得這些應收款看起來不值得追求和收回。
第三，看美國的商品銷售情況。當貨物轉售給外界時，特別是當貨物已經收到但尚未交付時，必須認真對待貨物在美國的所有權。根據沖突法的基本原則，動產所有權的確定適用動產所有權法。在美國，物權法屬於州法，歷史上主要是普通法(即判例法)。幸運的是，許多州通過法律采用了《統壹商法典》(UCC)，因此可以據此判斷動產的所有權。UCC關於動產所有權轉讓的規定與我國《合同法》有相似之處，也有不同之處。根據UCC，實物交割肯定會導致所有權的轉移。但也要特別註意合同的訂立，標的物的特定性，買方支付了貨款，但貨物尚未交付。此外，對於儲存在第三方倉庫的出口貨物，所有權的轉移發生在提取標的物的單證(通常為“提單”)交付時[27]。
動產所有權問題看似簡單，但有時卻成為第15章程序中決定美國資產的重要因素，影響破產程序中所有債權人的權益[28]。在處理跨國破產案件時，在確認位於美國的某項財產是否屬於債務人時，除了上述三點外，還必須註意美國法律規定的倉儲人的留置權和所有權賣方的留置權。