壹、用人單位和勞動者如何訂立保密協議？
商業秘密是指不為公眾所知悉，能給用人單位帶來經濟利益，具有實用性，並經用人單位保密的技術信息和業務信息。不為公眾所知是指不能從公開渠道直接獲取信息。能夠給權利人帶來經濟利益和實用性，是指該信息具有壹定的適用性，能夠給權利人帶來現實的或潛在的經濟利益或競爭優勢。采取保密措施，包括簽訂保密協議、建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。技術信息和商務信息，包括設計、程序、產品配方、生產技術、生產方法、管理訣竅、客戶名單、來源信息、產銷策略、投標中的標底和標書內容。
《勞動法》第二十二條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權有關的保密事項。
訂立保密協議，可以直接在勞動合同中約定保密條款，也可以在合同中約定知識產權歸屬或者競業限制協議，還可以單獨簽訂保密協議。簽訂保密協議時，應遵循公平合理的原則。保密協議的主要內容壹般包括:保密的內容和範圍、用人單位和勞動者雙方的權利和義務、保密期限、侵犯商業秘密的賠償責任等。保密協議可以在員工入職時簽署，也可以在入職後簽署。拒絕簽訂保密協議的勞動者，用人單位有權拒絕錄用。但保密協議不得違反法律法規的規定，協議條款中確定的雙方權利義務不得顯失公平。
操作指南
用人單位與勞動者訂立保密協議時，未同時訂立競業限制協議的，不能約定違約金。雖然他們可以要求損害賠償，但是舉證難，不好操作。因此，為了保護用人單位的合法權益，建議同時與勞動者訂立競業限制協議，在協議中約定違約金。
二。競業禁止協議
所謂競業限制(也稱競業禁止和競業避免)，是指用人單位與勞動者約定，在勞動合同解除或者終止後的壹定期限內，勞動者不受雇於與同壹公司生產或者經營同類產品和業務有競爭關系的其他用人單位，或者自行創業生產或者經營同類產品。競業禁止是基於誠實信用原則對勞動者的基本職業道德要求，也是世界各國法律和實踐中普遍采用的做法。
對於負有保密義務的勞動者，用人單位可以與勞動者在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，壹份完整的競業限制協議壹般應當包括以下內容:
(1)競業限制的人員範圍:限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員及其他負有保密義務的人員，實際限於知悉用人單位商業秘密和核心技術的人員，不適用於每壹位勞動者；
(2)競業禁止的地域範圍:競業禁止協議限制了勞動者的就業權利，因此競業禁止的範圍不能隨意擴大。競業禁止的範圍和地域原則上應限定在能與用人單位形成實際競爭的區域；
(3)競業限制期限:根據《勞動合同法》規定，競業限制期限不得超過兩年；
(4)競業禁止的補償:競業禁止限制了勞動者的勞動權利。由於協議的限制，勞動者的就業範圍大大縮小，甚至失業，因此需要對勞動者進行補償。法律沒有規定具體的賠償標準，實踐中可以由用人單位和勞動者協商確定。
(5)違約責任:約定勞動者違反競業限制協議應當承擔的責任。法律沒有規定違約金的標準，可以由用人單位和勞動者協商確定。
操作指南
法律沒有規定競業限制的賠償標準和勞動者違反競業限制的違約金標準，可以由合同雙方約定。這也是勞動合同法中少有的給予用人單位更高自由度的條款。用人單位完全可以掌握和利用，但要遵循公平原則。此外，法律沒有規定支付競業限制補償金和履行競業限制義務的順序。競業限制補償金是月初支付還是月末支付，法律沒有規定，也可以由雙方約定。
3.競業禁止協議等於保密協議嗎？
在實踐中，雇主和勞動者往往在壹份協議中同時約定保守商業秘密和競業限制義務，如訂立《保密和競業限制協議》。其實是兩個不同的法律概念。競業禁止是壹種保守秘密的手段。通過訂立競業禁止協議，可以降低和限制商業秘密被泄露的概率。保密是競業限制的目的，訂立競業限制協議的最終目的是保護用人單位的合法權益。
保密協議與競業限制協議有以下區別:(1)保密義務壹般由法律直接規定或附在勞動合同中。無論用人單位與勞動者是否簽訂保密協議，勞動者都有保守商業秘密的義務。競業禁止是基於雇主和雇員之間的協議。如果沒有約定，就不需要承擔競業限制的義務。(2)保密義務要求保密人不得泄露商業秘密，強調不得說，競業禁止義務要求勞動者不得在有競爭關系的單位工作或自行競爭業務，強調不得做。(3)保密義務僅限於保密，不限制勞動者的就業權利。競業禁止義務不僅限制了秘密的泄露，也限制了勞動者的就業，勞動者的負擔要重得多。(4)保密義務期限壹般較長。只要商業秘密存在，勞動者的保密義務就存在，而競業限制期限較短，最長不超過兩年。
典型案件
李某於2004年8月入職某公司任市場部經理，該公司與李某簽訂了《保密及競業限制協議》，約定李某在勞動合同解除後兩年內，保守公司商業秘密，不得在競爭單位任職，否則承擔違約金2萬元。公司《員工手冊》對工資構成規定如下:工資包括基本工資、保密工資、加班工資、績效工資、各種津貼和補貼。根據李的工資表，李的月工資為:基本工資1500元，機要工資500元，加班工資800元，績效工資2000元。2005年7月，李與公司解除勞動合同。同月，李入職壹家與某公司從事類似業務的公司。某公司申請勞動仲裁，認為公司每月支付保密費500元，李某應承擔競業限制義務，要求李某支付違約金2萬元，兩年內不得被競業單位錄用。
仲裁庭認為，甲公司與李在《保密及競業限制協議》中沒有約定甲公司應支付競業限制賠償金。雖然公司每個月支付500元保密費，但這是保密費而不是競業限制補償金。甲公司未能支付李的競業限制補償，雙方的競業限制協議不具有法律效力，故裁定駁回原告的仲裁請求。
律師評論
本案要解決的問題是保密協議是否等同於競業禁止協議。支付保密工資是否等同於支付競業限制補償金？從上述保密協議和競業限制協議的解釋中可以明顯看出，兩者是兩個不同的法律概念，公司錯誤地將其等同，導致其利益不受法律保護。
操作指南
實踐中，用人單位與勞動者簽訂保密和競業限制協議時，需要明確保密協議和競業限制協議的關系和區別。用人單位應嚴格依法在協議中約定具體的競業限制補償，決不能將保密費誤認為競業限制補償。
四。有競業限制的人員範圍
《勞動合同法》第二十四條規定，競業限制的人員僅限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。對於負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。這裏的“高級管理人員”壹般是指公司經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書以及公司章程規定的其他人員。
操作指南
《勞動合同法》規定，用人單位可以與勞動者在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款。因此，勞動者是否負有保密義務是雙方簽訂競業限制協議的條件。不接觸用人單位商業秘密的普通勞動者，不需要簽訂競業限制協議。即使有，對勞動者也沒有約束力，用人單位反而要支付相應的競業限制補償金。
五、競業禁止和違約賠償
《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權有關的保密事項。對於負有保密義務的勞動者，用人單位可以與勞動者在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，約定勞動合同解除或者終止後，在競業限制期內按月向勞動者支付經濟補償金。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。《勞動合同法》沒有規定用人單位按月給予勞動者經濟補償的標準，也沒有規定勞動者違反競業限制約定向用人單位支付違約金的具體標準，而是由用人單位與勞動者協商確定。由於勞資雙方通過協商確定，由於勞資雙方的不平等地位，實踐中不可避免地會出現雇主利用其優勢地位訂立不平等協議的情況。如果用人單位與勞動者在競業限制協議中約定，在競業限制期間每月給予勞動者100元的經濟補償，勞動者違反競業限制協議，需要向用人單位支付50萬元的違約金，該約定是否有效？筆者認為，從法律角度來看，該協議似乎並沒有違反法律規定。畢竟是雙方協商的結果。但是，協議是否公平合理？《勞動合同法》第三條規定，訂立勞動合同應當遵循合法、公平、平等自願、協商壹致、誠實信用的原則。由此可見，該協議雖然形式上不違反法律規定，但實際上違反了勞動合同訂立的公平原則，顯失公平。
操作指南
實踐中，用人單位在與勞動者協商確定賠償和違約金數額時，應註意遵循自願、公平的原則，避免利用強勢地位約定不合理的賠償和違約條款，損害勞動者的合法權益。但在司法實踐中是否公正也很難確定。多少賠償應該對應多少違約金？兩者的平衡點在哪裏？估計需要通過實施條例或者司法解釋來解決。
六、“工資福利已包含競業限制補償”條款。
實踐中，很多用人單位都與勞動者簽訂了競業限制協議，每月支付給勞動者的工資福利中已經包含了競業限制補償金。在司法實踐中，對於該協議是否有效也存在較大爭議，此類案件的判決結果也不盡相同。勞動者的工資福利待遇屬於勞動報酬範疇，是勞動者在履行勞動合同義務過程中應得的報酬，是勞動者參與勞動的分配收入。競業限制補償是對勞動合同終止或解除後，找不到工作或限制工作的員工的補償。是員工離職後產生的補償費。屬於補償性質，與勞動報酬性質完全不同，支付依據也不同。顯然，工資福利待遇不能包含離職後發生的費用，就像解除勞動合同的經濟補償金不能包含在工資中壹樣，競業限制補償金也不能包含在工資中。用人單位違反經濟補償金支付的常規，約定每月支付給勞動者的工資福利已經包含競業限制補償金。其運作模式基本上是將勞動者的壹部分合法工資收入歸入競業限制補償。其目的顯然是為了規避勞動合同解除或終止後支付競業限制補償金的義務。從保護勞動者合法權益的角度出發，應認為該協議不具有法律效力。《勞動合同法》對此進行了規定，明確競業限制補償金在勞動合同解除或者終止後的競業限制期內按月支付。
操作指南
用人單位應註意不要在競業限制協議中約定工資福利待遇已經包含競業限制補償金。如果做了這樣的約定，競業限制協議就無效，勞動者就不用承擔競業限制的義務。正確的做法是規定勞動合同解除或者終止後，按月支付競業限制補償金，補償金額由用人單位根據實際情況與勞動者協商確定。
七、用人單位未支付競業限制補償金和競業限制協議的效力。
在司法實踐中，許多用人單位與勞動者訂立的競業限制協議往往只規定勞動者在壹定期限內不得受雇於與自己公司生產或者經營同類產品、業務有競爭關系的其他用人單位，或者自主創業生產或者經營同類產品。協議沒有規定用人單位應當向勞動者支付經濟補償金，或者即使規定用人單位應當支付經濟補償金，用人單位實際上也沒有向勞動者支付競業限制補償金。司法實踐中，壹般認為，如果單純限制勞動者的競爭活動，而不給其提供公平有效的報酬作為對價，必然會剝奪其擇業自由和生存權、發展權。因此，如果他們履行了競業禁止條款下的義務，他們將有權獲得相應的合理補償。沒有約定經濟補償的競業限制條款對勞動者沒有約束力。《國家科委關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若幹意見》(國家科委31997號)規定，本單位違反競業限制條款，無正當理由不支付補償費或違約的，競業限制條款自行終止。
典型案件
2005年3月，王先生加入深圳壹家高科技公司，擔任業務經理。本公司與王先生簽訂了競業限制協議，約定王先生“離職後壹年內不得受聘於與本公司生產或者經營同類產品、從事同類業務有競爭關系的其他用人單位，或者自行生產或者經營同類產品。”同時，競業限制協議還約定，競業限制補償在王先生離職後計算。2007年2月，王先生向公司提出辭職，雙方解除勞動合同，但公司未向王先生支付競業限制補償金。5月，公司通過其他渠道了解到王先生在類似企業擔任業務經理，可能給公司造成經濟損失，於是公司發函書面告知王先生，要求王先生履行競業限制協議，否則追究其法律責任。王先生收到公司的信後，沒有理會。公司隨後向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
律師評論
根據司法實踐，競業限制協議的有效前提是用人單位按照公平原則支付競業限制補償金，如果用人單位不支付，競業限制協議對勞動者沒有約束力，勞動者可以自由選擇自己的職業。本案中，公司未支付競業限制補償金，違反了競業限制協議，王先生無需承擔競業限制義務。
操作指南
競業限制補償是勞動者履行競業限制義務的對價，也是用人單位要求勞動者履行競業限制義務的前提條件。用人單位應當按照約定支付競業限制補償金。實踐中也存在用人單位與勞動者根本不約定競業限制協議中競業限制補償條款的情況。用人單位要求勞動者承擔競業限制義務的，還必須向勞動者支付賠償金。
八、用人單位違法解除勞動合同或者勞動者被強制解除勞動合同的，競業限制條款對勞動者是否仍然具有約束力？
用人單位違法解除勞動合同，是指用人單位違反勞動合同法規定的解除勞動合同的條件和程序，單方解除與勞動者的勞動合同。強制解除勞動合同是指用人單位侵犯勞動者合法權益，強迫勞動者提出解除勞動合同的行為。根據《勞動合同法》的規定，用人單位有下列違法情形的，勞動者可以解除勞動合同:(1)用人單位未按照勞動合同的約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)用人單位未按時足額支付勞動報酬的；(三)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；(五)用人單位因本法第二十六條第壹款規定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規規定的勞動者可以解除勞動合同的其他情形。(七)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動，或者用人單位非法指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。
用人單位違法解除勞動合同的，或者用人單位因上述違法行為迫使勞動者解除合同的，競業限制條款在合同解除後對勞動者不具有法律約束力。
操作指南
競業限制協議是對勞動者工作權利和自由擇業權利的限制，其對勞動者的約束力始於勞動合同正常解除或終止後。因用人單位違法行為提前解除勞動合同的，過錯責任不由勞動者承擔，勞動者不必承擔競業限制義務。