誰來承諾，誰來補償？
盈利預測和業績補償條款存在的前提是，收購估值是基於承諾人對目標公司未來經營業績的預期和承諾而確定的。通常，做出上述業績承諾的主體是目標公司股權的全部或部分原始股東。
通常，賠償義務人的範圍與允諾人的範圍相同，但也不總是如此。如果收購方認為允諾人的賠償能力較弱，就會要求允諾人引入擔保人，以保證在發生賠償時收購方能夠按照約定得到足額賠償。簡而言之，賠償義務人包括但不限於履行承諾人。特別提醒的是，根據設計盈利預測和業績補償制度的初衷及相關法院案例，對賭協議的補償義務人不能是本次交易中的標的公司。
誰來獎勵，怎麽獎勵？
獎勵義務人通常是收購方，即當目標公司業績達到或超過承諾業績時，義務人對獎勵對象，通常是收購方給予壹定的獎勵。獎勵的方式可以是收購方以某個較低的價格將自己的壹部分股權轉讓給獎勵對象，收購方以某個較高的價格增加目標公司的股權，收購方可以通過交易價格調整機制補充實際收購對價與原評估的差額。
獎勵義務人也可以是目標公司。此時的獎勵方式通常是目標公司從超額承諾業績中給予獎勵對象現金獎勵或配股。獎勵對象為業績承諾人、標的公司高級管理人員或其他約定主體。
三、如何承諾，如何考核？
承諾的業績通常與估值中的盈利預測掛鉤。實務中壹般以目標公司未來扣除非經常性損益後的經審計凈利潤為標準，有時還會加入其他業績指標。承諾期也稱為補償期。在證監會目前的監管實踐中，業績補償期壹般為並購重組完成後的3-5年。若標的資產定價溢價高於賬面價值，可酌情延長業績補償期。當然，具體的業績補償期限由交易雙方協商確定，但壹般不會少於3年。
實際操作中，收購人不可能等到承諾期到期後再評估目標公司的實際經營業績，不利於保護收購人及其股東的利益。在實際操作中，評估通常以會計年度為單位，評估的時間節點壹般為每年的65438+2月31，即評估目標公司截至每年6月65438+2月31的凈利潤或經審計的扣除非經常性損益後的凈利潤。
4.向誰賠償，如何賠償。
並購重組中的補償對象可以是目標公司、收購方或收購方指定的第三方。補償方式因交易環境、交易內容、交易價格等多種因素的影響而不同，但總結起來主要有以下幾種模式:現金補償、股權支付、現金補償與股權支付相結合。
(1)現金補償
現金補償，即如果目標公司在承諾期內經營業績未達到承諾的業績標準，補償義務人需要給予補償對象壹定的現金作為補償方式。對於有多次考核的績效考核(如目標公司年度經營業績)，即使目標公司在後壹個考核點的實際經營業績超過相應的承諾業績，前壹個考核點的補償現金也不會返還。根據補償對象的不同，實踐中通常對目標公司和投資者進行現金補償:
1.以目標公司為補償對象確定補償金額，從公平、簡單的原則出發，通常的做法是以承諾凈利潤與實際凈利潤的差額為標準。即補償金額=承諾業績-實際經營業績。
2.以投資方(即收購方)為補償對象確定補償金額的方式多種多樣，沒有壹個非常確定或者使用率非常高的固定標準。在實踐中，尤其是在估值溢價倍數較高的情況下，補償金額至少應保證收購方的投資本金不會損失，以維護公平的基本原則。
(二)股權支付
這裏的股權支付不僅包括補償義務人向收購人或收購人指定的第三人支付仍持有的目標公司股權，還包括補償義務人向收購人支付其他公司的股權(如通過換股取得的上市公司股份)。如果補償義務人現金補償能力不足或基於其他考慮，收購人有時會要求補償義務人以其仍持有的目標公司股權作為主要的履約補償方式或現金補償的補充方式。
上市公司發行股份購買資產發生補償時，上市公司可以要求補償義務人回購因本次交易而取得的上市公司股份並予以註銷，也可以由補償義務人將特定股份無償或低價轉讓給收購人指定的第三人(通常為收購人的子公司)。特別是在收購人回購股份後可能得不到債權人同意的情況下，補償義務人可以選擇將其持有的股份轉讓給收購人指定的其他股東。
(3)現金補償和股權支付
綜合運用上述兩種方式的模式:現金補償和股權支付。
第五，傳統績效薪酬模式的改進
M&A和重組業務的廣泛開展，帶來了“業績補償”糾紛的案例，說明傳統的業績補償模式不足以保證補償義務人能夠按照承諾履行補償義務，也不足以保證收購方能夠得到足額補償。因此，在M&A傳統績效薪酬模式的基礎上，開發了壹些新的績效薪酬設計方案，如投資者回購股份的權利、交易價格的調整等。
(a)投資者回購股份的選擇權
與上述股權支付不同，這裏的股權回購選擇權是指在承諾期內目標公司經營業績未達到承諾的業績標準，或發生各方約定的其他法律事實(如補償義務人無法履行補償義務)時，投資人有權選擇補償義務人以特定價格回購投資人對本次投資持有的目標公司股權，以保護投資人利益的制度安排。
在設計投資者的股份回購權時，應該考慮的重點是回購條件和回購價格。
1，回購條件
從保護收購人及其股東利益的角度出發，最好賦予收購人隨時要求補償義務人回購其股權的權利。考慮到公平原則，應該為收購方回購股權設置壹些觸發條件。筆者建議“承諾期內，目標公司任壹年度實際經營業績低於當年承諾業績的50%”、“承諾期滿後，目標公司累計經營業績低於承諾累計經營業績的70%”、“承諾義務人未按約定履行補償義務時”可以作為投資者要求補償義務人回購其持有的目標公司股權的觸發條件。從投資人的角度，在設定投資人的股份回購選擇權時，建議賦予投資人在承諾期內和承諾期滿時的退出權。
2.回購價格
與補償金額的計算類似，股份回購價格的確定方式也大相徑庭。通常情況下，本次交易中投資方的實際總投資、投資方對本次交易的融資成本、目標公司或原股東在本次交易中占用投資資金的時間長短、投資方投資的機會成本、同期銀行貸款利率是確定股份回購價格時需要考慮或參考的關鍵因素。常用的確定回購價格的方式是“本次交易實際投資總額*(1+約定年化收益率或系數*實際投資時間)-投資者已收到目標公司分紅-投資者已收到補償”。
即使設定了投資者的股份回購選擇權，投資者也不會輕易行使這壹權利，因為收購方期望目標公司發展超預期，以實現自身投資權益價值最大化，退出是最後的選擇。當收購人認為目標公司無法履行剩余業績承諾，或者目標公司實際經營業績與承諾業績相差甚遠，或者補償義務人無法完全履行補償義務時，收購人將選擇退出並實施股份回購期權。
(2)價格調整
廣義的價格調整是指當目標公司的實際經營業績未達到承諾業績時，投資者有權要求根據實際經營業績調整目標公司的估值，進而調整本次交易的價格。雖然現金補償和股權支付可以起到調整交易價格的作用，但這裏所說的價格調整是直接的交易價格調整，即交易價格的調整，更強調可操作性和資金安全性。這種安排更適合收購方擬以現金方式從目標公司原股東處轉讓股權的M&A項目。這個調價可以是實時調價，也可以是壹次性調價。實時調價壹般會選擇壹個業績考核時間，即如果目標公司某壹年的實際經營業績低於當年的承諾業績，則根據實際經營業績調整目標公司的估值。壹次性價格調整是對目標公司進行評估，並根據承諾期屆滿後累計的實際經營業績調整交易對價。在現金並購重組實踐中，收購方往往對目標公司未來的發展前景持積極態度，考慮到收購方自身發展的資金需求，收購方會選擇分期付款的策略。分期付款使收購方能夠根據目標公司的發展和自身的資金需求隨時調整投資策略，也可以避免調整交易價格時無法收回交易價格的尷尬局面。
最後，由於上述制度設計存在不同程度的互補性，筆者建議在實踐中應充分考慮具體交易的特殊性，因地制宜靈活運用上述方法設計業績補償條款，而不是盲目羅列。