銀行擔保
銀行保函是銀行提供的壹種擔保，即銀行應中標人的要求向招標人出具的獨立的書面擔保文件，以保證中標人正常履行合同規定的義務。當中標人違約時，銀行將根據招標人提交的符合擔保合同要求的索賠文件，在保函規定的金額內對招標人進行經濟補償。銀行擔保分為無條件擔保和有條件擔保。無條件保函是指無論招標人何時聲明中標人違約，只要是在保函有效期內，銀行都會無條件向招標人付款，即見索即付；附條件保函是指銀行在支付賠償金前，要求招標人提供中標人未履行義務的證據或提交仲裁違約證明。至於銀行保函的格式，主要看招標人的要求和銀行的意願。可見，銀行保函是第三方擔保，屬於擔保法中的擔保形式，其擔保責任主要是對招標人在擔保額度內的損失進行賠償。
銀行支票、本票、匯票
如果銀行支票、本票、匯票形式的履約保證金只是作為履約擔保而沒有出示，那麽根據擔保法，應該屬於權利質押；如果投標人提取現金，將與現金形式的履約保證金相同。
現金
現金履約保證金屬於哪種擔保方式，需要根據合同的相關內容進壹步判斷。如果只看《招標投標法》的相關規定，以現金交付的履約保證金應該屬於壹種特殊形式的質押擔保，即屬於“錢質”性質。
所謂金錢質押，就是以金錢作為質押物，將金錢的占有權轉移給他人，以擔保某種行為的壹種方式。它有以下三個特點:壹是以貨幣這種特殊的動產作為質押；二是轉移對金錢的占有；第三，質押財產的所有權不轉移。對此，可以參考最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第八十五條規定:“債務人或者第三人以專用賬戶、印章、存款等形式指定其款項後，，就會轉移給債權人占有，作為對債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人可以用該款優先受償。”按照這種解釋，貨幣以專用賬戶、印章金、保證金的形式指定後，可以作為質押。
但國家發改委等七部委聯合發布的《建設工程招標投標管理辦法》第八十五條和《建設工程貨物招標投標管理辦法》第五十九條規定，履約保證金為:“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過退還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；未提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔責任。”不管這兩個部門規章的上述規定是否與其上位法《招標投標法》相沖突，顯然根據《擔保法》和《擔保法解釋》，上述規定應屬於典型的定金罰則性質。《擔保法》第八十九條規定:“當事人可以約定壹方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當作為價款或者收回。支付定金的壹方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的壹方不履行約定義務的，應當雙倍返還定金。”定金是壹種雙向擔保，不僅僅針對債權人，即任何壹方不履行合同都會招致相應的定金罰則。因此，如果在合同中約定，履約保證金的支付方不履行合同無權要求返還，接收方不履行合同應當雙倍返還，符合定金法律規定，那麽履約保證金應當是定金性質的擔保方式；如果合同中沒有明確規定適用於定金罰則性質的條款，那麽履約保證金就不是定金，而是其他的貨幣質量。《擔保法解釋》第壹百壹十八條規定:“當事人交付留置款、擔保金、保證金、合同款、定金或者定金，但未約定定金性質的，人民法院不予支持。”
履約擔保和銀行間擔保
履約保函是擔保人為保證中標人履行合同而作出的承諾，通常由擔保公司出具保函。當中標人不履行合同義務時，擔保人壹般以下列方式之壹在擔保金額範圍內承擔擔保責任:壹是向中標人提供資金、設備或技術援助，使其能夠繼續履行合同義務；二是直接接管合同或經招標人同意另找他人繼續履行合同義務；三是賠償招標人的損失。
同行擔保是由同行業其他實力強、信譽好的供應商或承包商為中標人所做的壹種擔保。當中標人不履行合同義務時，擔保人將代為履行合同。同業擔保有利於合同特別是工程建設合同的正常履行，是我國工程擔保制度探索和實踐的重點。履約擔保和同業擔保都是第三方擔保，都屬於擔保性質。
綜上所述，履約保證金並不單純屬於五種法定擔保方式之壹，其性質和效力應取決於合同中履約保證金的具體規定。對履約保證金條款的不同約定，會產生完全不同的法律後果，這壹點要註意。另外，值得註意的是，無論是質押合同還是定金合同，都是實踐合同，生效條件必須是質押物的轉讓和定金的交付。因此，如果合同約定了履約保證金但未能支付，則履約保證金不發生法律效力。
政采履約擔保的性質及實踐中存在的問題
性質:實踐中是動產質押。
雖然《招標投標法》引入了履約保證金制度，但無論是《政府采購法》還是《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》都沒有關於履約保證金的規定。然而，在政府采購招標實踐中，為了規避風險，投標人廣泛使用履約保證金。
因為目前的市場環境是買方市場，買方在合同訂立過程中普遍處於強勢和主導地位，尤其是在政府采購中。因此，在目前的政府采購實踐中，壹般不可能對履約保證金的約定適用保證金規則，且履約保證金以現金為主(即使中標人提交的履約保證金為銀行支票、本票、匯票等形式。，招標人將撤回)。因此，在政府采購實踐中，履約保證金基本上是動產質押，而不是保證金。
問題:影響政采效率和形象。
關於履約保證金的形式、金額、返還時間以及逾期返還的責任，法律法規沒有明確規定，由招標人在招標文件中明確。壹般來說，招標人的要求只要不違反法律法規的強制性規定，應該都是有效的。但正因為如此，實踐中在履約保證金問題上出現了壹些不和諧的聲音。比如，少數采購人或采購代理機構利用強勢地位，誇大風險、忽視公平，在履約保證金的設定和返還上較為隨意；有的無故拖延工程驗收，客觀上拖延了履約保證金的返還；甚至有少數人因為要沒收供應商的履約保證金而想盡辦法找茬找借口...導致供應商的流動資金長期“沈澱”在履約保證金上，增加了供應商的資金成本和資金周轉壓力，增加了履約保證金難以收回的風險。從長期來看，從微觀上看，供應商增加的成本最終會轉嫁給采購方，不僅增加了財政支出，還會導致政府采購價格虛增，影響政府采購效率；從宏觀上看，這也影響了政府采購的聲譽，削弱了中國企業的競爭力，違背了政府采購應為經濟社會發展做出貢獻的政策目標。
標準化管理應註意的四點
政府采購不同於壹般企業或私人采購。除了追求物有所值，保證購買者的公務需求外，還應當有助於國家經濟社會發展，體現公平和社會正義原則。針對目前政府采購項目中關於履約保證金的壹些問題，筆者想談談自己的看法。
接收(返回)實體
在政府采購實踐中，各地收取履約保證金的主體各不相同。由采購人、集中采購代理機構、采購代理機構和專門機構(如核算中心)收集。根據招投標法，履約保證金收取的主體是招標人(相當於政府采購法中所說的“采購人”)。根據《擔保法》和《合同法》的規定，既然履約保證金是出賣人向買受人提供的履約擔保，那麽收取的主體自然應該是買受人，也就是購買人。因此，筆者認為，從法律上講，履約保證金的收取主體應該是購買方。
但是，集中采購有其特殊性。比如定點服務、協議供貨等壹般項目，采購人不唯壹，同壹個中標供應商要同時與多個采購人發生類似的合同關系。如果供應商單獨向每個采購方提交履約保證金，成本高，效率低。在這種情況下，為了降低供應商的成本，提高政府采購的效率，履約保證金由集中采購機構收取更為合理。集中采購機構雖然在法律屬性上是采購人的代理機構，但在功能上也是政府集中采購的執行機構。作為獨立的中介，壹般能站在公正的立場維護買賣雙方的合法權益。集中采購機構負責收取和返還履約保證金，既能有效督促供應商忠實履行合同義務，又便於監管部門對履約保證金的收取和返還進行監管，能有效減少拖延和侵占履約保證金的現象。為了使這種做法合理合法，在實踐中，采購人可以在委托采購項目時，事先與集中采購機構就履約保證金的收取、退還和沒收作出約定，並在委托協議中作出授權。
征收原則遵循三個“盡可能”
1.盡量不要接受。
因為政府采購項目有政府信用做後盾，所以大部分政府采購項目都是供應商履行合同後付款。因此，大部分政府采購項目沒有必要收取履約保證金。比如電腦、打印機、空調等類似的金額較小的通用產品，壹般都是在供應商全面履行合同並驗收合格後才付款，而且質量保證金必須留足，保修期滿後才能退還。這種情況下，不用擔心供應商不能完全履行合同；電梯、鍋爐等大型設備項目壹般都是分期付款，其中供應商先部分履行合同，采購方根據工程進度逐步支付合同款，直到合同完全履行並保留質量保證金後才支付貨款，無需擔心供應商無法完全履行合同。沒有必要為這些項目收取履約保證金。
由於承包商人員和大型設備的進場周期長、成本高，如果承包商不履行合同，業主在更換新承包商時會遭受很大的工期損失和經濟損失，可以收取履約保證金。定點服務項目、協議供貨項目等供應商履約周期長，服務對象範圍廣，服務質量不易控制，還可以收取履約保證金。此外，對於項目(如緊急采購項目等。)其他供應商延期或不履行合同的，采購人也可酌情收取壹定的履約保證金。
隨著政府采購供應商信用體系的建立和不斷完善，對於長期參與政府采購、誠實可靠的供應商，即使是工程、定點服務、協議供貨等項目，也可以減免或不減免履約保證金。
盡可能少收集
法律法規並未明確規定履約保證金的具體比例或金額，僅規定其金額應限於確保中標人違約時招標人能得到足夠的賠償。但壹些規章和規範性文件對此有規定。如《建設工程貨物招標投標管理辦法》規定:“履約保證金的金額壹般低於中標合同價的10%，招標人不得擅自提高履約保證金。”在此之前，《建設工程招標投標管理辦法》僅在總則中規定“招標人不得擅自提高履約保證金”，並未規定具體的金額比例。
《四川省建設工程實行擔保制度的意見》規定:“采用擔保和對等擔保的，擔保金額為合同價款的10%；如果使用履約保證金(包括銀行保函)，擔保金額為合同價格的5%。”
《雲南省建設工程履約擔保暫行規定》規定:“履約擔保的金額為:(1)以保函和對等保函形式的合同價款的8% ~ 10%；(2)合同價格的5% ~ 8%以履約保證金的形式(包括銀行保函)。
《威海市政府采購投標保證金和履約保證金管理辦法》規定:“壹般情況下，中標或成交供應商的履約保證金按中標或成交的5%繳納。”實踐中，履約保證金的比例壹般在中標價的5%至10%之間，但有的地方收得超過10%，甚至高達20%。
對於確需收取履約保證金的政府采購項目，具體收取比例或金額應結合項目性質和支付形式進壹步確定。壹般來說，對於技術含量高、替代難度大的項目，以及延期履約或不履約會給采購人帶來巨大損失的項目，應適當提高履約保證金的金額；如果合同約定支付預付款但對方未約定提供等額預付款保函，則履約保證金的金額應與預付款金額相當，以規避風險。此外，履約保證金的收取比例應盡可能低。
3.盡量采取非現金形式。
履約保證金有多種形式，法律法規沒有具體限制。目前，在怕麻煩、規避風險的心理作用下，各地以貨幣資金形式收取履約保證金的現象比較普遍，很少有人使用銀行擔保，使用履約保證金和同業擔保的就更少了。筆者認為，履約保證金的收取應以銀行保函等非現金形式為主，既能達到督促供應商全面履行合同、規避采購風險的目的，又能最大限度地減少供應商資金的使用，降低供應商成本。
退款原則
履約保證金的目的是保證供應商全面履行合同。因此，當供應商完全履行其合同義務時，采購人或采購代理機構必須及時全額返還履約保證金。筆者認為，在退款問題上應把握兩個原則:壹是采購人或采購代理機構主觀上不應拖延或占用履約保證金；第二，客觀上要積極創造條件讓供應商充分履行職責。供應商壹旦履行了合同規定的義務，應及時全額退還履約保證金。
不收款的處理
在供應商違約的情況下，如何處理被沒收的履約保證金，各地不盡相同。有的地方文件規定沒收的履約保證金直接上繳國庫(如《廣東省東莞市關於進壹步加強政府采購項目履約保證金管理的通知》)。筆者認為這種做法值得商榷，因為被沒收的履約保證金是壹種違約賠償，而不是國家機關執行公務的罰沒收入。《政府采購法》規定，政府采購合同適用合同法。因此，雖然大多數采購人是國家機關，但在政府采購合同中，他們與供應商是平等的民事主體。根據《擔保法》規定，履約保證金的受益人原本是購買方。因此，如果供應商未能完全履行合同，給采購人造成損失，采購人作為民事主體有權通過履約保證金獲得賠償，不應作為罰沒收入上繳國庫。至於在收支兩條線制度下，采購人作為國家機關取得的履約保證金賠償如何處理，不在本文討論範圍內，此處不再贅述。
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