中國外貿:“孩子壹帶大，親生父母就忍不住送人。”妳認為可以從孩子的親生父母和收養人身上學到什麽？
桂慶凱:從被許可方的角度來說，“斬首”這個詞形象地描繪了這類許可的威力。被許可方可以從中吸取什麽教訓？我認為不外乎以下幾點:
第壹，是否選擇這種操作方式壹定要慎重。為什麽要浪費精力、財力、智力去培養屬於別人的品牌？在做決定之前，要充分估計這種手術的可行性和風險，吸取別人的血淚教訓。
第二，如果企業單純從經濟學的角度分析，從零開始打造品牌很難，成功的可能性很小，更傾向於選擇已經有壹定知名度或者有潛在培育能力的品牌來獲得許可，就必須仔細考慮並約定許可合同到期後的各種安排，包括許可期間的投入，以及許可合同到期後品牌價值的激增如何計算和補償；更重要的是，如何確定許可合同到期後續簽許可合同的優先權以及如何保證這種優先權真正具有可操作性，即優先權能夠現實地實現，以及具有合理可操作性的違約責任的約定等等。
對於許可方來說，應該充分重視的是如何在反不正當競爭法下，對被許可方在許可期間使用被許可商標所衍生的其他知識產權，如著作權、專利權等商標權，以及知名商品特有的包裝、裝潢或商業秘密等做出約定和安排。這些都是保證許可人在收回被許可商標後，能夠在巨人的肩膀上順利前行的重要工具，是預防未來糾紛的必要準備。
我上面說的是壹種理想的法律狀態，雙方都盡力對各種可能性做出約定。但顯而易見的是，在現實商業運作的博弈過程中，如果要求理想的法律協議狀態，協議可能無法達成，很多商業活動無法展開。比如本案，我壹直認為，從常理上來說，加多寶應該不會不知道，如果生產銷售紅罐王老吉和綠色利樂包裝的王老吉，廣藥肯定會享受漁翁之利和加多寶“怕上火喝王老吉”的強力廣告效應。但是，加多寶為什麽會選擇這種紅綠商業模式呢？不排除在談許可的時候出現“簽了或者走了”的情況。從商人逐利的角度分析利弊後，他們還是選擇了“* * *”的策略，他們可以就許可費的多少尋求壹些補償。無論未來結局如何，如果加多寶最終從被許可的王老吉身上得不償失，也未必背離許可的初衷。很多時候，未來業務的成功與否，成功的規模，在簽合同的時候是無法預料的。特別是，成功取決於許可後成功的商業運作和優秀管理人才的引進。
總之，如果法律人眼中的理想法律狀態能夠與商人眼中的商業運作模式相結合，我們不要求完美結合，這對於商業企業來說是巨大的優勢。
中國外貿:加多寶保留對王老吉品牌增值部分的追索權。妳覺得這裏面公平是怎麽體現的？
桂慶凱:關於基本許可合同，如果合同到期後沒有對被許可方所做的商業廣告進行巨額投入，被許可商標的價值急劇增加，雙方如何進行安排和核算是約定的，許可方可以直接收回被許可商標嗎？這可能涉及到對價、是否構成公平展示等合同法問題。
除了單邊合同，對於雙邊合同，我們在簽訂合同時就考慮了對價。法律通常不幹涉正常商人對對價的處置和安排。如果自願花100元購買價值只有壹元的商品，法律不會幹涉。但如果像本案壹樣，加多寶花了1億元建立第壹品牌，最終的合同只是無償移交，加多寶只得到許可期間的利益；除了預期的許可費，GPHL還“出人意料地”收購了壹個價值連城的頂級商業品牌。這只是正常的商業盈虧，還是許可合同的內容已經是顯示器公平的問題了？如果是顯示公平，還有撤銷時效等問題。另外，如果不構成顯公平的基本許可合同，合同法第62條的約定是否不明確，值得思考和研究。
中國外貿:GPHL與鴻道集團簽訂的《商標許可補充協議》的效力取決於鴻道集團的陳鴻道是否向李益民行賄。如何看待GPHL與鴻道集團簽訂的《商標許可補充協議》的效力？
桂慶凱:關於GPHL與加多寶母公司鴻道(集團)有限公司簽訂的《王老吉商標許可補充協議》和《王老吉商標許可合同補充協議》的效力問題，李益民和陳鴻道300萬港幣受賄案與兩份補充協議之間的關系是壹個有趣的法律博弈。並不是每壹個刑事案件都必然導致相應民事合同的無效。如果加多寶的行賄只是壹個續約的機會，不涉及合同價格的降低，那麽合同就不應該被認定無效。這種情況下好像有這樣的問題。基礎合同約定，加多寶在同等條件下的優先續保資格也應在不行賄的情況下取得。賄賂使得這個資格實際上達到了。
如果賄賂涉及不合理的低許可費，可能會影響合同的效力。
因此，在判斷受賄案對補充協議的影響時，在陳鴻道不能出庭的情況下，李益民在受賄案中的供述內容似乎非常重要。
如果加多寶以行賄為由被給予非常不合理的低許可費，確實涉及到是否應當適用《合同法》第五十二條第二項:“惡意串通損害國家、集體或者第三人的利益”，合同無效。我對此的理解是:雖然實施或涉嫌刑事犯罪的個人是李益民或陳鴻道，但也可能涉及公司犯罪，尤其是行賄者。第五十二條的惡意串通，應當是合同雙方的惡意串通。如果不合理的低許可費是雙方交易的對象，李益民和陳鴻道的行為可以認定為雙方串通，但如何認定“損害”，是否真的存在損害。這裏涉及到許可費的核定依據，是以原來的基本許可合同為依據來衡量，還是以加多寶使這個商標的價值從1995激增到2002年為依據。如果按照2002年、2003年當時的水平來確定許可費，還要考慮是不是同等條件下優先續展權的實現，還是雙方都知道許可費很低，加多寶占了很大的便宜。
應嚴格控制無效合同的認定。顛覆現有的交易秩序會產生大規模的連鎖反應。比如無效合同衍生出的各種其他合同的效力和履行。比如今年5月28日，廣藥召開新聞發布會，認為廣藥與加多寶的合同將於2010到期。此後，加多寶以王老吉名義取得的收入屬於非法所得，擬取得75億元利潤作為“非法所得”，以此作為索賠依據。
在大多數情況下，無效的認定可能達不到法律效果、經濟效果和社會效果的完美結合。以前我壹直以為中國只有法院才註重社會經濟效果。去年，我在舊金山法學院學習了合同法課程。我很驚訝，美國的合同法也強調案例判決的社會價值和效果。法律作為人類精神文明的重要成果，在不同的法域中仍然具有許多特點。
中國外貿:GPHL推出的紅罐和加多寶直營的很像，兩個紅罐之間必然存在知識產權的沖突。作為壹名專業的知識產權訴訟律師，妳怎麽看？
桂慶凱:這涉及到侵犯外觀專利或者侵犯知名商品特有的裝潢。
如果加多寶有外觀專利，似乎10年的時限已經過去了。於是，壹個新的問題產生了，外觀專利到期後能否受到反不正當競爭法的保護。這個問題值得研究。在美國，專利屬於聯邦法律，反不正當競爭法屬於州法律。幾個著名案例禁止過期專利受到反法保護，被認為違背了聯邦政府授予專利壟斷的立法初衷。然而，這個問題在中國似乎並不存在。有學者和法官認為，如果加多寶的外觀權到期，可以以知名商品特有的裝潢作為權利依據主張權利，這當然需要大量的舉證費用。
知名廣告語“怕上火，喝王老吉”有什麽樣的權利，值得研究。有沒有版權，可以說是仁者見仁，智者見智。關鍵是原創。因為著作權法保護的是原創的智力成果，如果廣告語言不是原創的，當然不受著作權保護。這就是為什麽不是所有的廣告語言都受版權法保護的原因。從另壹個角度來看，“廣告語是作者獨立完成的。與他人作品相比，廣告語言代表了自己的個性和特點，應受到著作權法的保護”。相當壹部分人認為這個廣告太原創，沒有版權。但是如果沒有版權，其他權利能得到保護嗎？否則，
“和其義”能否大規模使用“恐上火，飲和其義”