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什麽是商標審查的絕對理由和相對理由

絕對理由:

禁止性條款

《商標法》第10條,禁註又禁用。

無顯著性、缺乏顯著性

《商標法》第11條,經過使用取得顯著特征,並便於識別的,可以作為商標註冊。通過使用取得顯著性作為壹個疑點難點,這是靈活掌握、有操作空間、可以為客戶帶來增值服務的地方。

顯著性的動態演變

關於商標顯著性,去年年底,我曾在《中國工商報》寫過壹篇文章《顯著性是商標的靈魂》;今年2月修訂後,重新發表在IPRdaily微信公眾平臺上,新標題為《商標顯著性的動態演變分析》。

去年,我在《中國工商報》上也有幾篇關於商標顯著性問題新聞事件分別做過簡短的解讀。譬如,“暖寶寶”商標、“UGG”商標等。不少人已經認為,“暖寶寶”就是壹次性小型取暖貼;雪地靴就是“UGG”,“UGG”就是雪地靴。其實,這種已經處於兩可之間或者說已經處於淡化的邊緣,成為通用名稱的邊緣。還有壹個例子就是“美瞳”,很多女生說我去買壹個美瞳去,實際上她是去買“彩色隱形眼鏡”。另外壹個例子是搜索引擎的中國大佬“百度”,我們去“百度壹下”,等等。這些都是商標在淡化、逐步成為通用名稱的例子。它們的區別在於“暖寶寶”和“UGG”是被別人淡化的,是市場所為;有的淡化是商標權人放任,如“美瞳”;而有的淡化甚至是商標權利人主動所為,如“百度壹下”,主動用“百度”來代稱搜索。百度顯然並沒有從“谷歌(GOOGLE)”的前車之鑒中吸取教訓。

商標顯著性不是靜態不變的,它隨著商標權被使用,從無到有,由弱到強,從有到無,由強及弱,乃至逐漸淡化,也可以失而復得,因此商標顯著性壹直處於動態演變的過程中,隨商標權人使用行為的變化而變化。

相對理由:

商標授權獲權過程中對相對理由的審查和適用是最常見、最普遍的,包括在先權利、近似認定等方面的內容。

1)我們來舉壹個“BOSS”的例子。如果有人在服裝箱包上申請壹個“8088”商標,遠看的話,這個商標跟“BOSS”長得很像,這種情形壹般會被認定為構成近似商標。商標近似的判斷正如剛才舉例中所說的,要以“相關公眾的壹般註意力”為判斷標準,普通消費者的壹般註意力為標準。

2)同時,對於商標近似性的判斷還要堅持“隔離審查”判斷原則。我們不能把兩個商標擺在壹起來看近似或者不近似;而是要先看壹下引證商標,然後放開壹邊,再回過頭看壹下待審商標,覺得這兩個商標長得非常像或者覺得它們足以導致混淆,那麽,我們就可以認定二者構成近似商標。

3)商標近似判斷還要遵循“整體觀察”原則。比如,引證商標完整包含了我們客戶的商標,但還有其它不同的組成部分。從整體上來看,商標的顯著部分,字體字號突出的部分,或者顏色突出的部分是壹致的,這時也壹般認定為構成近似商標。這就是“對比主要部分,整體觀察”的原則。

4)再者,判斷商標近似的考量還要結合指定使用商品或者服務的特征進行綜合判斷。我們舉壹個現代汽車商標(斜H)和本田汽車(正H)商標***存的案例.通過對比,原則上來講,我們認為傾斜的H(現代)和直立的正H(本田)在構成要素、顯著部分、整體外觀、呼叫和含義等方面均非常接近,但是為什麽二者均能獲準註冊並在市場上和平***存呢?這壹切得歸因於二者指定使用的商品非常特殊,都是汽車。

首先,汽車的銷售渠道主要是4S店。壹般我們在購買汽車之前就已經確定了到底是去現代還是去本田的4S店購車。其次,汽車的銷售價格相對來說比其他普通商品昂貴許多,那麽消費者通常會以較高的註意力來謹慎選擇購買。所以,在認定現代和本田“H”商標的近似性時,考慮到其指定使用商品特殊的銷售渠道和昂貴的價格,消費者通常負有較高的註意義務或者會以非常謹慎的註意力來區別商品來源,因而兩件商標細微的差別也足以避免消費者誤認或混淆的產生。兩商標最終被認定為不構成近似。

5)此外,商標的獨創性也很重要。比如,聞名海內外的“海爾”商標。“海爾”這兩個漢字無論在中國的古漢語中還是現代漢語的常用詞匯中都不是固定搭配,也不是固定詞組。“海爾”就是壹個具有獨創性的臆造詞,因而顯著性更強。同樣的例子還有“索尼”商標,這是壹個舶來的、翻譯過來的詞,既不是固定搭配也不是常用詞組,所以“索尼”的顯著性也非常強,也更容易獲得註冊。

6)中文漢字商標的審查在認定近似方面,通常會考慮排列順序、相同漢字的個數等諸多因素。壹般情況下,四個漢字三個相同壹般會容易被認定為近似,但是第壹個漢字不同的話會有例外;三個漢字兩個相同壹般不認定為近似,特殊的情況除外。舉個例子,“西湖”是壹個註冊商標,那麽我們再申請註冊“新西湖”理論上是沖突的,申請註冊“大/小西湖”肯定也是不行的。根據現行的審查標準,在“西湖”上附加“大/小”、“新/舊”以及“之/乎/者/也”這種沒有實際含義的詞匯,也都是與在先商標“西湖”構成近似,不能獲得註冊。那麽,我們把文字順序顛倒過來,“湖西”可以獲得註冊嗎?當然也不行。又如,已有在先註冊商標“少林寺”,那麽申請註冊“寺林少”肯定也是相沖突的。同樣道理,寧波有個“天壹閣”,那我們如果申請註冊“閣壹天”可以嗎?理論上也是不行的。因為依照中國漢字的書寫和閱讀習慣,漢字的排列順序既可以從左向右,也可以從右向左。相應地,“寺林少”就等於“少林寺”,“閣壹天”就等於“天壹閣”。

7)再舉壹個關於添加偏旁部首的漢字例子。比如說,我姓“喬”,喬丹的“喬”。那麽,如果我們在喬丹的“喬”字前面加壹個單人旁或者木字旁,理論上,“僑/橋丹”均會被認定為與“喬丹”構成近似。

8)關於描述商品功能、特點的漢字,比如說食物上的商標,後綴有“香”;服飾上的商標,後面有顏色、型號等等。這些描述性的字眼使用在指定商品上通常會被認為缺乏顯著性。在商標審查時,大部分情形下這些漢字都會被忽略。還有,在餐飲行業和大部分服務行業,都會把“亭/臺/樓/閣/殿/堂/館/所”作為後綴,這些字眼在審查時通常也會被忽略不計。比如,在餐飲行業上有在先註冊商標“得月樓”,我們申請註冊“得月”,理論上二者也會被認定為近似。

9)客戶有時還會提出這樣的問題:在先有壹個“A”,也有壹個“B”,現在想申請“A+B”是否可以獲準註冊?我認為這要分情況對待。比如說“少林足球”。假設有“少林”註冊商標,也有“足球”註冊商標,那麽申請註冊“少林足球”會獲準註冊嗎?壹般情況下是可以的。如果“少林”非常有名,那對不起要駁回了;或者“足球”很有知名度,那對不起也要駁回了。如果“少林”和“足球”兩個商標在相關行業內都沒有名氣或者沒有什麽知名度的情況下,那麽,有“A”也有“B”,申請註冊“A+B”壹般是不認定為與“A”/“B”近似,“A+B”可以獲準註冊。

10)這裏簡單討論壹個有爭議的話題:“恒大”與“恒大冰泉”。

在第32類商品上有註冊商標“恒大”,之後又有人申請“恒大冰泉”。“恒大冰泉”商標壹直傳說要初步審定公告,但是目前壹直沒有公告。對於這個問題,業界很多種聲音,我談壹下我的看法。通過檢索,我們看到商品“水”所在的類似群上,還有壹件“冰泉”註冊商標。我沒有核實“冰泉”商標有沒有投入市場使用,但就目前來看它至少是個有效的註冊商標。我們假設它仍在持續使用,“冰泉”仍是有顯著性的註冊商標。那麽,套用前面的我講有“A”、有“B”,申請註冊“A+B”壹般不認定與“A”/“B”近似,“A+B”可以獲準註冊。有“恒大”、有“冰泉”,極有可能核準“恒大冰泉”;那麽就意味著“恒大冰泉”與“恒大”不構成近似,且與“冰泉”也不構成近似。當然這只是壹個假設,只是可能性還是存在的。