什麽樣的使用才識商標使用——兼評“OWEN”商標糾紛案

侵害商標權的構成以商標使用行為的存在為先決條件，如果第三人對某符號的使用不屬於商標意義上的使用，則侵害他人商標權就無從談起。正確理解商標使用的含義及其構成要件，以及商標使用的方式，是認定侵害商標權行為必須解決的首要問題。壹、商標使用的含義商標是區分商品來源的符號，所謂商標使用，是指將符號用於商業活動中並起到區分商品來源的作用。其構成要件有二：(壹)在商業中使用商標是商業或者交易活動的產物，商標使用的對象商品和服務都是用於交換的勞動產品，只有以交易為目的或者在商業中使用(inthecourseOftrade)商標才可能構成商標使用。社會公益性使用、家庭內使用或者純屬個人愛好的使用均不屬於商業使用。壹個值得關註的問題是，在詞典或者百科全書中使用商標是否構成商業使用?嚴格地說，此種使用屬於詞條意義上的商業使用，不是商標使用，但商標出現在詞典或者百科全書上，增加了商標被用作指代商品的可能性，商標因此成為通用名稱而被撤銷註冊的幾率也相應增加。因此，商標所有人經常希望有權控制此種使用。例如，?LINGUAPHONE?是英國格林風學院有限公司使用在英語口語培訓服務上的商標，而我國《新英漢詞典》將其作為普通英語單詞收錄，並將其解釋為?靈格風，靈格風教授法(英國的壹種運用唱片進行口語等訓練的教學方法)?。林格風學院有限公司於1995年在我國第9類?錄制好的磁帶?等商品上申請註冊?LINGUAPHONE?商標，商標局根據《新英漢詞典》的解釋認為其已成為通用的名稱，作商標缺乏顯著性，並予以駁回。申請人對商標局的駁回決定不服，提出駁回復審申請。後經商標評審委員會審理認為，?LINGUAPHONE?是申請人的公司名稱，也是世界權威性英語詞典未作收錄的獨創文字，而且?申請人所提供的證明表明該商標已在數十個國家獲準註冊，不屬於本商品通用名稱，具有商標應有的顯著特征?。?對於此種詞典上使用他人商標，英國1938年的商標法明確規定不構成商業使用，但1994年商標法對此未置可否，我國商標法也無明文規定。本文認為，從保護註冊商標免於淡化為商品名稱的角度出發，應當比照《歐***體商標條例》第10條做出如下規定：將他人商標編入詞典、百科全書或者類似參考書的，商標所有人有權要求編著者或出版社註明該詞匯是註冊商標。(二)在商標意義上使用侵害商標權的構成以符號被當作商標使用為決定性條件。雖然將符號使用於商業活動中，但該符號沒有起到商標的作用，則屬於符號使用，而非商標使用。在徐州漢都實業發展有限公司訴TCL集團股份有限公司壹案中，二審法院認為被告在電視機促銷廣告宣傳中使用?千禧龍?文字，是將該文字作為敘述詞使用，而非商標使用，屬正常使用，並未侵犯原告?千禧龍?商標(核定使用商品包括電視機)專用權。英國1938年商標法明確規定，原告主張被告侵害商標權的，必須證明被告使用標記的行為屬於商標使用，但1994年商標法的規定並不明確，司法界對此存在爭議。?我國《商標法》對此也沒有明確規定，但根據第52條第(壹)項的規定，?未經商標註冊人的許可，在同壹種或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的?，屬侵犯商標專用權的行為。由此可見，侵害商標權的行為必然是商標使用行為，而非符號使用行為。根據《商標法實施條例》第50條規定，?在同壹種或者類似商品上，將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的?，屬侵犯商標專用權的行為。在此種情形下，?標誌?雖然以?商品名稱?或者?商品裝潢?的形式出現，但實質上已經起到商標的作用，才可能產生誤導公眾的後果。因此，本條中?標誌?的使用實際上是商標使用。二、商標使用的形式我國《商標法實施條例》第3條以列舉的方式規定了商標使用的形式，主要包括：(壹)在商品、商品包裝或容器上使用商標在商品、商品包裝或者容器上使用商標，是指采用直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝或者容器上。所謂包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而在商品上使用的輔助物，容器也屬於包裝的壹種。例如，如制假者將飲料裝入瓶中，並貼上?可口可樂?標簽；在襯衫上編織?鱷魚圖形?標記。雖未直接顯現於商品之上，但以載有商標的卡片、標簽等與商品連接起來，也屬於此類使用。?在侵害商標權的案件中，如果商標只是附帶地出現在被告的商品之上，則不足以構成在商品上使用商標。例如，英國發生的Treborv．FootballAssociation壹案中，原告足球協會就?three-lion?標誌享有商標權，被告糖果制造商Trebor在其用於出售的糖果的包裝上使用了足球運動員的照片。足球協會認為，由於照片上某些足球運動員身穿英格蘭隊服，隊服上印有?three-lion?標誌，侵害了足球協會的商標權。在駁回原告的訴訟請求時，Rattee法官解釋道：?無可爭辯的是，Trebor的使用該標記不是真正意義上的?使用?，在卡片中使用也當然不是對標記的使用?。Rattee法官還解釋道：?認為Trebor將英格蘭足球隊標記粘貼在卡片中並因此粘貼在商品上，從而構成商標法第10條(4)(a)所規定的使用是不切實際的?。(二)陳列、展覽時使用商標雖然商標在物理上不能貼附於商品之上，但如果以壹定的方式使之與商品相聯系，足以使壹般公眾認為該商標起到區分商品來源的作用，就已構成商標使用。例如，在陳列、展覽商品時使用商標；以特定商標表示出售商品的場所或櫃臺，但所售商品並非使用該商標的正品或者所售商品的商標與該商標不符。此種商標使用的目的在於借用他人商標推銷自己的產品，但並不將商標直接貼附於商品之上。英國有學者稱此類使用為借用標記(useunderthesign)，並認為只有當被告在標記和商品之間形成聯系的過程中發揮了直接和積極的作用時，才構成借用標記。如果聯系是偶然的或者附帶的，則不足以構成借用標記。例如，上述TreborV．FootballAssociation?案的結論也受到了?卡片中包含標記不是被告行為的結果?這壹事實的影響。標記的出現是因為足球運動員在拍照時穿了英格蘭隊的隊服，並非被告行為的直接結果。在此種情形下，更為準確地說，應當是出售商品附帶了標記，而非借用標記出售商品。(三)在交易文書或者廣告宣傳中使用在交易文書等商業文件和廣告宣傳中使用商標構成商標使用。所謂交易文書包括在合同書、商業信箋、信封、發票、價目表等。所謂廣告，是指通過壹定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所生產或者銷售的商品或者所提供的服務的壹種形式，廣告媒介包括報刊、招貼等書面材料，也包括廣播、電視、網絡等視聽資料。在廣告中使用他人商標推銷自己的產品屬侵害商標權，但在以幫助消費者識別和選擇商品為目的的比較廣告中使用他人商標是否構成對商標權的侵害?所謂比較廣告，是指將自己的商品或者服務在價格、質量、使用期限等方面與他人商品或者服務相比較的廣告，廣告中通常用他人的商標指代商品或者服務。英國1938年商標法禁止比較廣告，其理論基礎在於比較廣告屬於利用他人商譽的?搭便車?行為。但有觀點認為比較廣告有利於消費者增長知識、做出消費選擇和促進公平競爭，因此應當允許比較廣告。這壹觀點在1994年《英國商標法》第10條(6)中得到了體現，這壹條款被稱為英國?土生土長?的條款(?home-grown?provision)。根據該條款的規定，(商標權人)不得禁止他人以識別註冊商標所有人或者許可人的商品或者服務為目的而使用其註冊商標的行為。但是，此種使用必須符合誠實的工商業習慣，如果缺乏正當理由並且會不公平地利用或者損害該註冊商標的顯著性或聲譽，仍構成對商標權的侵害。但也有觀點認為，任何比較廣告都難以符合誠實的工商業習慣，因為廣告人不可避免地選擇壹些對自己有利的內容進行宣傳。?三、對?OWEN?商標權糾紛案的簡要評析(壹)基本案情原告：韓某被告：安徽古並賽特購物有限責任公司(以下稱為古井賽特公司)被告：合肥百盛逍遙廣場有限公司(以下稱為百盛公司)被告：廣州白雲山運動服裝有限公司(以下稱為白雲山公司)原告韓某以?合肥市中市區忘我靚妳服飾工作室?的名義獲準註冊?OWEN?商標，核定使用商品為第25類的?服裝?等。原告發現被告古並賽特公司、百盛公司的商場銷售由被告白雲山公司生產的印有?OWEnl0?字樣的服裝。原告以三被告侵犯其?OWEN?商標權為由訴諸法院。另查明：白雲山公司生產的服裝正面印有烏姆布羅公司註冊的?茵寶?商標圖案，背面印有?OWEnl0?，字體為印刷體，英文與數字合並使用，?10?在整個圖案中比例達到五分之四。在產品的廣告宣傳材料中均使用英國足球運動員歐文身穿10號球衣的圖片。(二)點評本案的焦點在於被告白雲山公司對?OWEN?字樣(符號)的使用是否屬於商標使用?若屬於商標使用，構成對原告商標權的侵犯；反之，則不構成侵犯原告商標權。1、就使用行為形式而言。被告白雲山公司在服裝產品上印有?OWEN?字樣，可能屬於在商品上使用?商標?。2、就使用行為目的而言。被告白雲山公司以服裝產品的銷售為目的使用了?OWEN?字樣，顯然屬於商業使用，這是無可爭議的。3、就使用行為性質而言。在服裝尤其是運動服裝上印有運動員姓名及常用球衣號碼屬於行業慣例，也是運動員個人形象用於商業推廣的重要形式之壹。原告白雲山公司的服裝雖然有?OWEN?字樣，但消費者通常會將其與英國著名球星歐文相聯系，?OWEN?字樣的功能是通過歐文的個人形象做廣告宣傳，而非識別商品來源的符號。在被告白雲山公司的服裝上起識別商品來源作用即商標作用的是?茵寶?。正如壹審法院所指出的，?被告白雲山公司在其產品的顯著位置標明了經許可使用的知名晶牌?茵寶?的圖形商標。在使用?OWEN?時與數字10組合使用且數字10在整個圖案中所占比例達五分之四。同時在其產品的廣告宣傳單中，使用的是英國足球運動員歐文的個人形象。故白雲山公司在其生產的商品中使用?OWEN?的字母組合，利用的是英國足球運動員歐文在消費者中的影響力，而非原告的商標?OWEN?。簡言之，被告白雲山公司對?OWEN?字樣的使用不屬於商標使用。壹審法院駁回原告的訴訟請求，無疑是正確的。商標糾紛