關鍵詞:憲法實施，德國公式，美國公式，統壹公式
壹，憲法實施:傳統法律的失敗分析
民法、刑法、行政法等部門法都有很強的可操作性。除了少數疑難案件，大多數法律問題都可以通過“三段論”推理來解決。就像自動售貨機壹樣，只要妳在上面輸入案件事實和法律條文，下面就會自動輸出相應的判決結果。然而，憲法的實施路徑要復雜得多。大多數情況下，面對案情清楚、條文明確的憲法案件，我們往往會陷入“不知所措”的窘境。比如中國現行憲法規定公民有勞動權。根據權威的憲法教科書，勞動權是指有勞動能力的公民有權獲得勞動，並根據勞動的數量和質量獲得報酬。如果僅從憲法條文的字面意思來看，既然勞動是公民的壹項基本權利，那麽，我國政府曾經實施的“下崗分流”政策不就違憲了嗎？同時，我國現行憲法還規定，公民有勞動的義務。公民不能履行憲法義務嗎？【1】再比如，某醫科大學為了培養學生文明衛生的生活習慣，決定不從1996招收有吸煙愛好的考生。這壹決定是否侵犯了有吸煙愛好學生的受教育權？[2]這樣的例子很多。面對上述憲法問題，雖然大部分法學學生都學過憲法學，熟悉中國的憲法文本，但仍然無法解決。他們要麽“無從下手”，要麽普遍認為我國憲法第51條規定“中國人民和中國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。因此，國家可以出於正當理由限制憲法權利。按照這個邏輯，所有限制公民基本權利的措施，只要打著“國家、社會和其他公民”的旗號，都是合憲的。但長此以往，憲法的人權保障功能將完全喪失，國家可以憑借所謂的公共利益任意限制公民的憲法權利，憲法將從壹個“權利法案”異化為壹個“義務法案”。
憲法實施路徑如此復雜的主要原因在於憲法條文的抽象性和原則性。憲法秩序是壹種框架性的秩序，但在抽象的、原則性的憲法條文背後，是壹個豐富多彩的憲法世界。沒有對豐富的憲法實踐進行系統的研究和透徹的分析，很難全面理解其內涵，更談不上解決具體的憲法問題。比如，很多國家憲法規定的宗教自由，只是幾個字——“人民有宗教信仰自由”，但其內涵在人類憲法實施後，已經擴展為壹個復雜的體系。根據憲法學理論，宗教自由的內涵分為兩個層次:壹是主觀法的含義。這壹層面的宗教自由是壹種主觀的公法權利，用以抵抗國家對人們內在信仰的非法幹涉，具體包括內在的信仰自由和外在的宗教行為自由。其中，內在的信仰自由包括宗教信仰選擇自由和宗教信仰宣示自由，外在的宗教行為自由包括宗教表達自由和宗教活動自由。[4]二是客觀規律的含義。這個層面的宗教自由是指通過宗教自由的基本精神滲入社會的壹套客觀的價值秩序和制度保障，它包括兩個內容:壹是宗教中立，二是宗教團體自治。前者意味著國家應該對多樣化和競爭性的宗教保持中立的態度；後者認為，宗教團體可以根據自己的教義決定自己的組織結構、人事安排、教育行政、資金和事業管理，國家不得幹涉。
可見，在憲法實施中，傳統的法律分析很難為解決憲法問題提供必要的智力支持。面對憲制問題，我們必須另尋良策。為此，人類進行了艱辛而卓有成效的探索，逐漸形成了兩套解決憲法問題的技術方案:德國方案和美國方案。
二、憲法實施的技術方案:德國公式和美國公式。
德國公式是壹套解決憲法問題的技術方案，由德國憲法法院創立，被許多大陸法系國家所引用。其基本內容是“二元分析結構”+“三級復習密度”。該公式首先將憲法問題分為形式問題和實質問題，並分別對其適用不同的憲法原則。具體而言，德國憲法法院將“法律明確性原則”和“法律保留原則”適用於形式問題。針對實體問題，德國憲法法院分別適用了“比例原則”和“核心內容保障原則”。
為了使上述憲法原則更具可操作性和規範性，德國聯邦憲法法院自1979“勞動企業參與權”案以來，通過壹系列憲法案例，逐漸制定了壹套不同的審查密度:“明顯審查”、“可支持審查”、“強內容審查”。“明顯審查”是指憲法法院對涉及經濟、外交和社會政策的立法行為進行審查。只有當立法決定明顯違反憲法時，憲法法院才能對其進行批評。也就是說，只有當有爭議的法律規範“壹目了然”、“任何人都可以識別”、“明顯”或“顯然”違反憲法時，憲法法院才會宣布其違憲無效。“可支持的審查”是指憲法法院在審查其他不涉及人身的基本權利(如財產權、結社權)時，有爭議的法律條款的內容必須是“合理的”，並在壹定程度上得到立法事實的支持，即立法者在“事實判斷”和“預測決定”中做出的決定必須有壹定的信息依據，以達到聯邦憲法法院能夠理解和支持的合理水平。“強內容審查”是指憲法法院在審查涉及人的基本權利(如生命權、人身自由權等)的法律時。)和民主自由制度，立法者對立法事實的認定、預測和評價必須達到“完全真實”或“相當可靠”的程度。如果對立法決定所依據的事實有合理的懷疑和不確定性，它們將面臨被宣布違憲的危險。[5]
美國模式是壹種解決憲法問題的技術方案，由美國聯邦法院創立，被許多英美法系國家所采用。其主要內容是“二元分析結構”+“三重復習基準”。美國公式和德國公式壹樣，首先把憲法問題分為形式問題和實質問題。關於形式，法院適用“程序性正當程序原則”。對於實體問題，有“平等保護原則”和“實體正當程序原則”可供法院選擇。如果有爭議的法律只是侵犯了壹部分人的權利，從而在享有公民權利和履行義務方面造成了不同的待遇，那麽法院對其適用“平等保護原則”。相反，如果有爭議的法律不是針對某些人，而是針對所有人，那麽法院就對其適用“實體正當程序原則”。以強制節育為例，如果政府通過法案強制所有男女實行節育，那麽法院就應該適用實體正當程序原則；如果政府只是強制實施殺人、搶劫、販毒、強奸等犯罪的公民實施節育，那麽法院就應該適用平等保護原則[6]。
為了使上述憲法原則更具可操作性和規範性，自1938年美國訴Carolene Products Co .案以來，美國聯邦法院通過壹系列憲法判例，逐漸形成了壹套不同的審查標準:“合理性審查標準”、“適度審查標準”和“嚴格審查標準”。(1)“嚴格審查基準”。嚴格審查基準是最嚴格的違憲審查標準。根據這壹標準，法院首先審查法律追求的目的是否是壹項非常緊迫和非常重要的政府利益。其次，考察立法目的與立法手段是否密切相關，立法手段必須符合最小侵害原則。(2)“適度審查基準”。在適度審查的標準下，法院首先審查法律追求的目的是否是實質性的或重要的政府利益。其次，考察立法目的與立法手段之間是否存在實質性的關聯。(3)“合理性審查基準”。在合理性審查的標準下，法院不要求法律所追求的立法目的是重要的或緊迫的政府利益，而只要求政府利益具有正當性和合法性。在立法手段上，法院並不要求其謹慎限定，不超過必要的範圍，或者選擇對公民權利侵害最小的立法手段。它只要求立法目的和立法手段之間有“合理的關聯”。[7]
上述兩個公式雖然復雜龐大，但只是提供了壹個解決憲法問題的壹般分析框架。為了解決具體的憲法問題，上述公式需要進壹步完善。比如在美國，如果國會通過了限制公民言論自由的法律，法院要按照以下步驟進行審查:首先，審查有爭議的法律是否符合“程序性正當程序原則”。其次，在“平等保護原則”和“實體正當法律程序原則”中選擇壹項，對爭議法律進行實體審查。如果有爭議的法律符合“程序性正當程序原則”，並且是針對所有人的，法院應當適用“實體性正當程序原則”來檢驗法律內容是否具有實體合法性。對此，美國聯邦法院確立了“二階論”和“雙軌論”作為判斷限制言論自由的法律是否“實質正當”的標準。
所謂二階論，就是不同類型的言論有不同的價值，其法律保護也應該是不同的。美國最高法院將言論分為兩類:高價值言論和低價值言論。低價值言論是指社會價值低、對人們追求真理作用不大的言論，如商業言論、淫穢言論、淫穢言論、低俗言論、挑釁言論、仇恨言論、誹謗言論等。高價值言論是指具有重大社會價值的言論，尤其是對人們追求政治真理有重大影響的言論，如政治言論。顯然，憲法對高價值言論的保護力度大於低價值言論[8]。所謂雙軌制，就是法律對言論自由的限制方式不同，憲法采用的審查標準也會不同。美國最高法院將限制言論自由的法律措施分為“基於內容的限制”和“內容中立的限制”兩類。“基於內容的限制”是指法律直接限制某壹言論的發表，比如法律規定不得發表有損領導人形象的言論。“內容中立的限制”是指法律只限制言論的時間、地點和方式，而不限制某個觀點或話題的討論或發表[9]。如果采取“基於內容的限制”，立法者的目的是壓制其不贊成，這顯然違背了憲法的言論自由意圖。因此，這種限制應受到更嚴格的司法審查。“內容中立限制”並非針對特定類型的言論，其立法目的只是為言論發表提供壹個合適的環境。這種限制與其說是“限制”，不如說是“保護”，法院壹般對“內容中立措施”適用相對寬松的審查標準。
根據上述兩種理論，如果法律禁止或限制公民發表高價值言論，法院對其適用嚴格的審查標準，則判定違憲無效；如果法律僅對低價值言論采取“內容中立”的限制性措施，法院將對其適用合理性審查基準，它將通過合憲性檢驗。如果法律對高價值言論采取“內容中立”的限制措施，或者對低價值言論采取“基於內容”的限制措施，法院將對其適用適度的審查基準。在這種情況下，具體衡量各種因素，以判斷法律是否符合憲法。
德國模式和美國模式具有很強的可操作性，在憲法實施中發揮了巨大的規範作用，但不言而喻，它們也存在以下不可避免的缺陷:
1.審查原則的不完整性
美國是典型的英美法系國家，其法治建設重在追求“程序正義”。雖然其憲法在正當法律程序原則之外還規定了“平等保護原則”，但作為壹項實質性的憲法原則，平等保護原則的適用範圍是有限的。換句話說，這壹原則只能在區別對待的情況下發揮作用。如果法律不是只針對壹部分人，而是針對所有人，這個原則就遙不可及了。這充分暴露了美國公式缺乏實質審查原則的缺陷。為了彌補這壹缺陷，美國聯邦法院強行給正當法律程序原則註入了實質的、正當的內涵，認為憲法規定的正當法律程序原則不僅要求正當程序，而且要求法律內容。實體正當程序原則的引入在壹定程度上彌補了美國公式中實體憲法原則的缺失，但也為法院通過憲法先例搞“價值走私”，將其主觀判斷置於民意之上打開了方便之門，從而導致了上世紀以“洛克納先例”為主軸的司法專制——洛克納式專制[10]。
德國的情況正好相反。作為典型的大陸法系國家，德國的法治註重追求實體正義，忽視程序正義。德國憲法沒有規定正當法律程序原則，這在行政權被壹權獨大的當今社會越來越不合時宜。為了彌補這壹憲法缺陷，德國聯邦憲法法院從基本權利的“程序與組織”功能中衍生出壹種所謂的程序性基本權利。在第1979號案件中，德國聯邦憲法法院裁定:“原子能法規定的公眾參與程序不僅僅是提供行政機關的信息，而是立法者為履行保護潛在受影響的第三方的基本權利的義務而設定的程序規範。如果國家機關置之不理，就構成了對基本權利的侵犯。換句話說，將基本權利的保護移至許可作出之前的程序，使基本權利的效力也延伸至程序法，或者說基本權利在行政程序中具有“先動效應”。[11]雖然通過聯邦憲法法院的解釋，正當程序原則已逐漸融入德國法治，但與英美相比，德國只承認特定領域的正當法律程序原則，遠非普遍適用的基本原則。
2.審查基準的GAI性質。
經過長期探索，美國聯邦法院和德國憲法法院分別構建了“三重審查基準”和“三級審查密度”。[12]上述審查基準雖然具有細化憲法原則的效果，但其固有的非GAI性受到了理論界的批評。首先，就美國的三重審查基準而言，“理論上不夠嚴格，但實踐中存在漏洞”，具體體現在以下幾個方面:壹是法院不分青紅皂白地將所有社會經濟立法納入合理性審查基準範圍。這種做法顯然是為了簡化復雜的問題。因為在社會權利領域，有些案件涉及人的基本權利，應當適用更嚴格的審查標準。正如斯圖爾特法官在林奇訴家庭金融公司壹案中指出的那樣:“將個人自由與財產權區分開來是壹個簡單的錯誤。財產本身沒有權利，只有人有權利。人們有權享有財產，避免政府的非法侵占，無論財產是福利支票、房子還是銀行存款賬戶，它都與言論自由壹起屬於個人權利。事實上，自由和財產權之間存在著壹種基本的相互依存關系，缺壹不可，缺壹則便失去了存在的意義。”[13]第二，無論法律分類的性質如何，對所有涉嫌分類都適用嚴格的審查標準，這使得許多平權行為被宣布違憲無效。美國法院之所以將肯定性行為納入“嚴格審查基準”的適用範圍，是因為在三重審查基準體系中沒有適合肯定性行為的審查基準，這個適當基準應該介於嚴格審查基準和適度審查基準之間，比嚴格審查基準寬松，比適度審查基準嚴格。
相比美國的三級審查基準，德國的三級審查密度更是“漏洞百出”。對此，學者Gerd Roellecke認為，三級審查密度“只具有描述性的意義，即使可以規範地使用，也只是壹個空洞的公式”。學者克勞斯·施萊希(Klaus Schlaich)也認為，三級審查密度基本上是壹種基於以往判決的描述性意見，只對未來判決有壹定程度的調整作用，並不是具有規範約束力的法律原則。另外，這三類的密度區分是否恰當，能否滿足各類案件的需要[14]也未可知。
3.審查結果的不確定性
上述審查密度和審查基準看似客觀、嚴謹、規範，但在憲法實施中，由於其內涵的彈性，審查結果可能因人而異。比如德國公式的核心就是比例原則，比例原則的重要內容就是最小侵害原則。雖然“最小侵權”的含義看似清晰正確，可以避免違憲審查主觀化的風險[15]，但在復雜的憲法實施中，上述憲法原則被解讀為“霧裏看花”。首先，違憲審查機關從“最低侵權”標準中分離出“LRA基準”[16]和“同等效力”兩個要素。根據這兩個要求，如果有其他“同等有效”且對公民基本權利限制較少的措施，政府可以采取但不采取，有爭議的法律就違憲無效。至於什麽是“同等有效”，違憲審查機關制定了很多判斷標準:“完全同等有效”、“幾乎有效”、“相當有效”，上述判斷標準的內容差異較大。此外，僅根據比例原則，無法知道如何分配具有同等效力的證明責任。在憲法實施中，如果違憲審查機關將舉證責任分配給立法者，很有可能導致有爭議的法律違憲。如果分配給挑戰者，有爭議的法律就容易通過。
第三，實施憲法的統壹公式:雙重技術的發展路徑
由於缺乏相稱性原則等實體原則，美國模式不得不將實體正義的內容納入正當法律程序原則。德國的公式正好相反。由於缺乏正當法律程序原則，我們不得不利用基本權利的“組織和程序功能”對有爭議的法律進行正當程序審查。可見，兩個公式各有利弊，可以互補。因此，鑒於兩個公式的缺陷，如審查原則不完整、GAI審查基準和審查結果不確定，在整合兩個公式的基礎上創建壹個相對完善的統壹公式確實是可行的。這個公式的基本內涵是:(1)為自由、社會權利和平等權構建解決憲法問題的雙重技術路徑[17]，即保障自由和社會權利的路線圖和保障平等權的路線圖。(2)保障自由和社會權利的路線圖是三步分析法:明確權利保障範圍；確認侵犯基本權利；違反憲法的原因分析。(3)保障平等權利的路線圖是壹個兩步分析:區別對待的澄清；差別待遇的體質測試。(4)在美國三級審查基準和德國三級審查密度的基礎上，創建了更具GAI特色的五級審查基準，即明顯審查基準、合理審查基準、適度審查基準、嚴格審查基準和絕對審查基準。
1.保護自由和社會權利的路線圖:三步分析法
如果國家行為涉及對自由和社會權利的限制和剝奪，違憲審查機關可以采取所謂的三步分析法來檢驗其合憲性。首先，明確相關基本權利的保護範圍。其次，確認這壹基本權利是否被侵犯。最後，如果基本權利確實受到侵犯，則應進壹步確認是否有理由阻止侵犯違憲。
第壹步:明確基本權利的保護範圍。
爭議法侵害了公民的某種利益，這種利益是否屬於基本權利的保護範圍，是違憲審查首先要明確的問題。憲法是人民權利的保障，人民權利來源於普通人的日常需求。因此，基本權利的保護範圍與人的生活領域是壹壹對應的，基本權利的保護範圍應該是人的生活領域是什麽。基本權利的保護範圍應該涵蓋人民生活的所有領域。從憲法的角度看，沒有不受憲法保障的生活領域。當然，人的生活總是處於“與時俱進”的狀態，基本權利的保障範圍不可能壹成不變。比如，在當今社會，同性婚姻還沒有成為人們的生活方式，還不能納入婚姻自由的保護範圍。如果時代變了，同性婚姻壹旦成為未來特定時期普通人的生活方式，就應該納入憲法保護的範圍。由此可見，憲法是壹種生活方式，是普通人的生活方式。壹個事物要想進入基本權利的保護範圍，首先要被普通人接受，成為普通人生活的壹部分。因此，在憲法的實施中，確認某件事是否構成普通人生活的壹部分是非常重要的。
第二步:侵犯基本權利的確認。
所謂侵犯基本權利，是指基本權利被公權力限制或剝奪。按照傳統觀點，對基本權利的侵害有以下四個特征:(1)目的。即國家主觀上“知道”並且“故意”侵犯人的基本權利。(2)直接。即對人的基本權利的損害必須是國家行為的直接結果，而不是間接或附帶的結果。(3)法律效力。對基本權利的侵犯必須是由國家的法律行為造成的，國家通過事實行為對基本權利的影響不屬於侵犯基本權利的範疇。(4)強制性。對基本權利的侵犯必須是強制性的國家行為造成的。如果行為只能通過引導和契約發揮作用，即使影響了基本權利，也不構成對基本權利的侵害。在當今社會，上述侵犯基本權利的定義顯然已經過時。因為很多時候，非強制性、告知性行為對基本權利的損害，有時遠勝於強制性的違反。比如衛生管理部門發布公告指出某商標的食品不合格，呼籲人民群眾不要購買食用。這種行為雖然只是告知性的事實，但很大程度上可以導致壹個經營良好的企業走向破產的邊緣。基於上述考慮，國家通過事實行為，以非強制方式，間接或無目的地對基本權利造成的影響，應納入侵犯基本權利的範疇。理論界將這種新型的對基本權利的侵害稱為“事實上的基本權利的影響”。
第三步:封殺違憲的原因分析。
當有爭議的法律措施構成對基本權利的侵犯時，需要進壹步檢驗是否存在阻止其違憲的理由，立法者必須對侵權行為提出“阻止其違憲的理由”，否則，有爭議的法律就是違憲無效的。封堵違憲的理由可分為“形式封堵違憲”和“實質封堵違憲”。
(1)形式阻塞違憲原因。所謂“形式上的違憲理由阻礙”，是指限制基本權利的法律在“形式上”必須符合憲法。綜合美國公式和德國公式的實踐經驗，違憲審查機關應當運用法律保留原則、法律明確原則和正當程序原則[19]來判斷有爭議的法律在形式上是否合憲。
首先，檢驗立法者是否遵守法律保留原則。根據重要性理論，法律保留原則發展為三個層次:絕對法律保留、相對法律保留和行政保留。絕對法律保留原則是指壹些最重要的事項必須由立法機關自己規定，不得授權給行政機關；相對法律保留原則是指壹些重要事項屬於立法機關管轄。基於壹些考慮，立法機關可以授權由行政機關行使，但立法機關必須在“立法目的、立法內容、立法範圍”三個方面對行政機關作出明確的指示；行政保留原則是指壹些技術和操作層面上不重要的事項屬於行政機關的立法權限，國會不得篡奪。[20]
其次，檢驗爭議法律是否符合法律明確原則。所謂法律明確性原則，是指法律的內容必須是明確的、可理解的和可預見的。它包括兩個方面:壹是法律本身的明確性，二是法律授權的明確性。由於法律措施所涉及的基本權利的位階不同，法律措施對基本權利的幹預程度不同，法律所面對的事務的性質不同，憲法對法律明確性的要求也有很大的差異。總之，所涉及的基本權利等級越高，法律措施對基本權利的幹預就越大，法律所面臨的事項越簡單，對法律明確性的要求就越高。