案情某縣工商局經檢大隊在"紅盾護農"行動中發現農資公司經銷的復合肥侵犯了中國石化南京化學工業公司註冊的"紅三角"商標專用權。進壹步調查發現,農資公司購進該侵權復合肥***37噸,銷售給各農資經營部20噸,尚有17噸未銷。
未銷的17噸被該縣技術監督局(經檢測為不合格)依據《產品質量法》的規定予以封存。技術監督局對農資公司立案調查中,尚未作出處理。工商局該如何處理?有幾種不同的觀點。爭議第壹種觀點認為,國務院已明確規定,流通領域的商品質量監管由工商部門負責,工商局可以依據《商標法》和《產品質量法》對農資公司經銷的37噸復合肥分別進行處罰。並可對各農資經營部根據經銷的數量,依據《商標法》和《產品質量法》分別作出處罰。持該觀點的同誌認為,農資公司和各農資經營部存在兩個違法行為,即銷售商標侵權商品和銷售不合格商品。第二種觀點認為,技術監督局未對各農資經營部立案調查,工商局可以依據《商標法》和《產品質量法》對各農資經營部的商標侵權和銷售不合格商品違法行為分別作出處罰。由於技術監督局對農資公司已立案,暫不處理為妥。如果技術監督局對農資公司經銷37噸復合肥罰了款,工商局可以再對37噸復合肥按照銷售商標侵權商品作出罰款的處罰。如果技術監督局只對被封存的17噸復合肥罰款,工商局則可對另20噸復合肥按照"銷售商標侵權商品和銷售不合格商品"兩個違法行為作罰款處理,對17噸復合肥按照商標侵權作出罰款的處罰。持該觀點也人認為有兩個違法行為,區別在於考慮技術監督局處罰的可能性。第三種觀點認為,雖然農資公司和各農資經營部經銷的復合肥上存在"不合格冒充合格和商標侵權"兩種違法現象,但並不屬於違法行為的聚合。該復合肥的生產者以"不合格冒充合格"又"商標侵權",實施了兩種違法行為是違法行為的聚合,應按照兩種違法行為分別作出處罰。對農資公司和各農資經營部來說,只實施了壹種違法行為--銷售了"存在兩個違法現象"的復合肥,屬於違法行為的竟合,應從《產品質量法》、《商標法》中擇重處罰。因此,在技術監督局未對各農資經營部立案調查的情況下,工商局可以從《產品質量法》、《商標法》中擇重對各農資經營部作出處罰。如果技術監督局對農資公司經銷37噸復合肥罰了款,工商局不可以再對農資公司作出罰款的處罰,但可作除罰款外的處罰。如果技術監督局只對被封存的17噸復合肥罰款,工商局則可對另20噸復合肥從《產品質量法》、《商標法》中擇重處罰。分析筆者認為,爭議的焦點"銷售商標侵權的不合格復合肥"是壹個違法行為還是兩個違法行為。違法行為是行為人在壹定的時間內實施違反法律規定的行為。按其違法內容的構成劃分,可分為數個違法行為和同壹個違法行為。如某人未辦營業執照又銷售三無產品,兩個行為相互獨立不互為條件,有各自的法律責任,又如某甲在道路邊設攤銷售醬肉,設攤未經批準又無照經營出售的醬肉未經檢驗,那麽某甲實施了公安交通違法行為(影響車輛通行)、無照行為和衛生違法行為,某甲違法行為在時間上連續、相互獨立、不互為條件、也有各自的法律責任是典型的數個違法行為。又如某生產者在產品包裝上既假冒他人註冊商標又冒用他人廠名廠址,也是屬於數個違法行為,這些違法行為都附著在包裝這壹載體上,又稱為違法行為的聚合。對數個違法行為和違法行為聚合的處罰應分別定性、分別決定處罰方式和處罰幅度並分別引用處罰依據,而不能作為壹種行為籠統地定性、決定處罰方式和幅度(孔祥俊 《公平交易問題前沿問題研究》 245頁)。那麽怎樣定義同壹個違法行為呢?學術界和實務界有不同的理解。壹種認為"壹個違法行為"是指違反壹個法律規範的行為。另壹種認為"壹個違法行為"是指同壹行為主體基於同壹事實和理由實施的壹次性行為。本人認為"壹個違法行為"是指同壹行為主體基於同壹目的和動機而實施的能夠構成且只能構成壹個完整的行為過程的行為,由主體、客體、載體、時間、空間、手段等要素構成。在上面的案例中,農資公司基於獲利目的而只實施了銷售這麽壹個行為過程,顯然是壹個違法行為。進壹步分析,可以判定該復合肥的生產者以"不合格冒充合格"又"商標侵權",實施了兩種違法行為是違法行為的聚合。因此,筆者認為第三種觀點的分析是有道理的。在同壹違法行為中有壹類特殊情形稱為違法行為的競合,即同壹行為觸犯了兩個或者兩個以上的法律規範,產生了不同的法律評價。競合既可能在不同性質的法律之間(如假冒他人註冊商標達到壹定的數額既違反了商標法也違反了刑法)也可能在性質相同的法律之間(如假冒他人註冊商標違反了商標法也違反了反不正當競爭法)還可能在同壹部法律的不同條款中(如在公***汽車上毆打他人,即違反《治安管理處罰條例》19條第三項構成 擾亂公***秩序行為又違反了第22條的規定構成侵犯他人人身權利行為)。對於第壹種競合形式,某壹違法行為既違反行政法律規範又同時違反刑法規範時,除財產罰和人身罰外可以不適用"壹事不再罰"原則。當某壹違法行為既違反行政法律規範又同時違反民法規範時,壹般來講同時承擔民事和行政處罰的雙重責任。對於第二種競合形式,主要是在行政法律規範方面的競合。如果某壹違法行為違反兩個以上的行政法律規範且由壹個行政機關處罰時可采取下列原則辦法:壹是特別法優先普通法;二是後法優於前法;三是按法律規定轉致;四是采取重責吸收輕責的標準,擇重處罰。例如,非法收購或者出售電力設施器材的,既違反了《電力設施保護條例》第30條的規定,又違反了《投機倒把行政處罰暫行條例》第3條的規定,根據上面提到的原則辦法,優先適用特別法《電力設施保護條例》。如果兩個以上的法律規範是由多個行政機關處罰時,壹個機關對違法行為已經給予罰款的行政處罰,其它機關應遵循"壹事不再罰"原則即對同壹違法行為不得給予兩次以上罰款的行政處罰,但其它處罰的不受此限。如個體餐館經銷變質食品使他人中毒,衛生部門作出罰款的處罰,工商部門可以作出除罰款的其他處罰如吊銷營業執照。在上面的案例中,第三種觀點的理論依據正在於此。對於"壹事不再罰"理論界也有其它的理解,比如,前壹個行政機關的處罰是罰款200元,後壹個行政機關根據其他法律的處罰應當在300-800內,那麽後壹個處罰應考慮前面已受的處罰,實際的罰款數額可在300-600(800元減200元)內,當然這種理解有壹定的道理,但在實際操作中應避免,畢竟不是主流觀點。對於第三種的競合形式,比較簡單可以依照特別條款優先的原則適用。