競業禁止的分類
根據我國現行法的規定，可分為法定競業禁止和約定競業禁止兩種。
法定競業禁止，是基於法律的直接規定而產生的，是壹種強制性競業禁止，當事人不得協商免除。如我國《公司法》第61條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。”此外，我國的《合夥企業法》、《中外合資經營企業法》中也有相關的規定。我國對法定競業禁止的規定，多見於壹些商事法律中，主要針對的是公司、企業的董事、經理、合夥人等高級管理人員。考其立法理由，是因為公司、企業的董事、經理等高級管理人員及合夥企業的合夥人為公司、企業的管理事務之人，熟悉公司的運作，掌握著公司、企業大量的商業秘密和核心競爭力，能夠輕而易舉的利用上述資源來換取巨大的個人利益，從而嚴重影響公司、企業的合法利益，若允許他們壹方面為公司經營，壹方面為自己或他人從事同類事務，不能排除有為私利損害公司利益的嫌疑。
約定競業禁止，是當事人基於合同的約定而產生的。對於約定競業禁止，目前我國尚無法律明文規定，只是散見於壹些行政法規及地方性法規中。勞動部（1996）355號文件《關於企業職工流動中若幹問題的通知》規定：“用人單位可以規定掌握經營信息、秘密的職工在解除勞動契約後的壹定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位直接或者間接任職，並不得泄露原單位的商業秘密。用人單位應當向受到此種就業限制的雇員支付壹定的合理的補償。” 國家科委1997年7月印發的《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若幹意見》、國家建材局科技司《關於國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》及深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》和珠海市《企業技術秘密保護條例》的地方性法規也規定了離職後的約定競業限制。從上述法規中，可見，單位員工在離職後，沒有法律的強制性競業禁止的規定，只是單位為防止員工任意跳槽泄露商業秘密，造成對自己利益的損害，通過與員工簽訂競業禁止契約，約定競業禁止的義務。
由於法定競業禁止義務源於法律的直接規定，約定競業禁止義務源於雙方的約定，在司法實踐中，對二者的認定就應有所不同。
法定競業禁止的認定
法定競業禁止，法律效力來源於法律的直接規定。在實踐中，應嚴格根據我國現行法律的規定，對法定競業禁止作出認定。具體的應註意以下幾個問題：
（壹）義務主體是特定的， 是依法律規定負有競業禁止義務的相對人，壹般為擔任壹定職務的人員，主要包括中外合資經營企業的總經理、 副總經理；有限公司及股份有限公司的董事、經理；國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理；合夥企業的所有合夥人。對於其他員工，應否承擔法定競業禁止義務，各國在立法上存在著差異。例如，意大利法律規定，雇員不得為自己或第三人的利益從事與雇主競爭，亦不得泄露涉及與雇主管理或者生產方法的信息，不得以使雇主蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息。但我國法律對此卻沒有明確的規定，因此，在我國，對於壹般員工不能成為法定競業禁止的業務主體。
（二）競業禁止的標的是特定的，是與義務人任職企業相同或類似的業務，並非所有業務。主要包括：不得為自己或者第三人從事與公司營業範圍相同的業務；不得向公司轉讓自己的產品或其它財產，也不得受讓公司的產品或其它財產；不得從事其它與公司競爭的行為。
（三）競業禁止的時間是固定的，為義務人任職期間。我國法律只規定了法定競業禁止義務人在任職期間要承擔競業禁止義務，對義務人離職後應否承擔競業禁止義務，法律未明示禁止。根據“法無禁止即為允許”的原則，在目前情況下，對義務人離職後的競業行為，不承擔任何責任。如要限制其競業行為，只能通過雙方的約定來確定競業義務。
（四）義務的法定性，即沒有法律的規定，也就沒有當事人的競業禁止義務。
約定競業禁止的認定
約定競業禁止，法律效力來源於當事人的約定，體現了當事人自治的原則。壹般來說，約定的競業限制條款壹般應當包括競業限制的具體範圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容。對於約定競業禁止，基於契約私法自治的原則，只要彼此間的約定未違反公序良俗或強行規定，原則上均有效力。但是，競業禁止涉及兩方面利益沖突，壹方面為用人單位的經濟利益，另壹方面則為員工生存權及工作權的利益。所以，對競業禁止的認定，應嚴格限制條件，以應兼顧雙方利益妥為處理，以求保護用人單位合法利益，卻又不會對員工基本權利造成不當侵害。
（壹）競業禁止必須要有明確的保護標的
用人單位必須有確需保護的合法利益的存在，才可以與員工訂立競業禁止條款。以防止用人單位泛泛的、無明確保護標的而與員工簽訂競業禁止條款，從而限制員工的擇業自由。所謂合法利益，是指企業主有值得保障的權益存在。主要包括用人單位的技術秘密和經營機密。對於用人單位對員工進行的特殊培訓，也是壹種合法可受保護的利益。至於，有沒有值得保護的利益，應該由用人單位負舉證責任。
（二）競業禁止的義務主體不宜過寬
用人單位既然是為了防止其合法利益受損，而與員工訂立競業禁止條款，則競業禁止的義務主體應該也是以其離職後的競業會造成企業受到損害為範圍，而不能及於所有的員工。競業禁止的義務主體應當限制在接觸、了解或掌握企業技術秘密和經營機密的高級管理人員、技術研究人員、財務管理有員、銷售人員等範圍內。對於在工作中不可能接觸到任何經營機密、商業秘密等對用人單位及其競爭對手有價值信息的員工，即使簽訂了競業禁止契約，也應當無效。因此，用人單位應當避免不論員工從事的崗位、文化程度及其是否接觸到企業商業秘密，壹律簽訂競業禁止協議的現象。
（三）競業禁止的年限應當合理
競業禁止是用人單位保護其技術秘密和營業機密，以便維持其優勢地位。因此， 技術秘密和營業機密的時效性，對競業禁止合理年限的確定具有十分重量的意義。而技術秘密和營業機密性質，決定其時效。有的技術秘密和營業機密維持壹個企業競爭優勢可能是終身的，如可口可樂公司的飲料配方；有的技術秘密和營業機密維持壹個企業的競爭優勢可能是曇花壹現，如電腦的視窗操作系統，幾乎每年都在更新換代。可見，由於各行業情形不同，競業禁止的年限難有絕對標準。因此，如何確定競業禁止的合理年限，還有待於進壹步的探討。目前，在我國法律沒有明確的規定下，可以參照相關法規，將競業禁止的年確定為限最高不超過三年。具體到每壹件案件，還應根據技術秘密和營業機密的性質，對競業禁止的年限予以合理的確定。
（四）競業禁止的地域不宜過廣
競業禁止的地域的確定，是壹件比較困難的事情。在實踐中，往往是以用人單位的業務所遍及的範圍為標準來確定競業禁止的地域。筆者認為，這種做法缺乏壹定的合理性。在現代社會的大規模生產、流通形勢下，壹個單位的業務，或大或小，往往是遍及全國各地，這樣，員工就會因簽訂了競業禁止條約而失去再就業的機會。筆者認為，以用人單位的競爭利益是否受影響和員工的就業自由是否受到不合理的限制來確定競業禁止的地域，似乎較具說服力。在實際操作上，要看用人單位在多大範圍內有影響及影響程度如何，及在多大的範圍內存在著商業秘密的經濟利益。如果壹個區域內用人單位的業務量僅是微量的③，甚至沒有，這就說明員工在這壹區域內就業，不會與原單位發生競爭關系，不應當被禁止。
（五）競業義務不應超過員工的從業範圍
所謂競業義務，就是指員工離職後不得從事的業務或工作。對此，有人提出，為了在實踐中便於操作，應以用人單位營業執照上所確定的用人單位所從事的行業為範圍。筆者認為，以用人單位的批準的營業範圍來確定競業業務，就會對員工造成不合理的競業。因為用人單位的實際經營業務往往小於申報的營業範圍，要求員工對用人單位實際並不經營業務承擔競業義務，對員工是不公平的。對此，有人又提出以用人單位的實際經營的行業為範圍。筆者認為，此範圍同樣會使競業義務將擴大至不合理的範圍。壹般情況下，員工不可能觸及用人全部經營行業，讓員工對自己並不涉及的行業承擔競業義務，是不合理的。因此，競業義務不能超過員工的從業範圍。但這並不是說競業義務為員工的從業範圍，而應當小於或等於員工的從業範圍。這個範圍應該限定在員工因為在企業內服務，有學習或接觸到特殊專門的業務範圍內，否則，競業禁止就失其因果性。當然，有關是否為受保護之特殊知識，企業主應負舉證責任。
（六）競業禁止應支付補償費
用人單位給員工經濟補償，是競業禁止協議生效的基本要件。競業禁止畢竟限制了員工的生存權利和自由擇業權利，員工會因為不能到相關企業就職，收入和生活質量會不同程度的降低，如果員工得不到相應的補償，就會造成新的利益不平衡。而通過補償金的支付，不僅員工的損害可以彌補，而用人單位支付壹些金額以保障其較大利益也是值得的。在補償的數額上，目前只有在行政法規中作了原則性規定，實際履行情況是用人單位往往將標準約定得較低。對此，有人提出不低於員工所在地方控制的最低生活費標準。也有人參照深圳或珠海規定的標準，提出平均年補償費不低於年工資總額的2/3或1/2。筆者認為，補償費的數額不但要滿足員工的生活水平不能明顯降低，而且要充分體現對競業禁止的調節功能。在具體的操作中，以不低於該員工離職前壹年的工資總額的1/2為最低標準，采取逐年提高的方法，第二年為2/3，第三年為全部工資總額。這樣，年限越長，用人單位的負擔也就越大，就會使用人單位對競業年限作出考慮，通過補償費用數額的調節，使得競業年限趨於更加合理。
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關於競業禁止的幾個問題
（壹）關於員工對自己的非職務技術，應否承擔競業禁止義務的問題
非職務技術成果，是指完成技術成果的人，主要不是利用單位的物質條件，而是自行研究完成的成果。非職務技成果的使用權和轉讓權屬於完成技術成果的人。非職務技術成果人，將自己的技術轉讓給本公司後，在自己離職後，應否承擔競業禁止的義務呢？對此，筆者認為，非職務技術成果人不承擔競業禁止義務。因為，非職務技術成果的權利屬於完成人，他有權對自己的技術成果作出處理。他在對自己的技術成果轉讓給本單位後，與本單位成立了轉讓技術合同關系，應當按照合同的約定來確定雙方人權利義務關系。任何壹方不正確履行合同，只承擔技術轉讓合同違約責任。這與具有勞動合同性質的競業禁止合同的違約責任有著本質的區別。
（二）關於法定禁止義務人，應否給予補償的問題
法定競業禁止義務人，為公司的董事、經理、合夥人等，他們的利益與公司的利益緊密聯系在壹起。法律規定公司與競業禁止義務人間的競業禁止，直接目的是維護公司的利益，最後的受益人還是競業禁止義務人，因此，對於法定競業禁止的義務人來說，就沒有補償的必要。且法律也沒有規定對法定競業禁止義務要支付補償費。因此，法定禁止義務人，不應給予補償。
（三）關於競業禁止糾紛處理的程序問題
因違反法定競業禁止義務引發的糾紛，性質屬於當事人違反法律的規定，侵犯公司權益的糾紛。對該糾紛的處理，可以由當事人直接向人民法院提起訴訟。對於約定競業禁止，要分別情況予以對待。如果競業禁止條款存在於勞動合同中，當事人違反競業禁止的約定，應認定違反勞動合同而產生的糾紛，根據現有的法律安排，由仲裁部門先行對此進行仲裁。如果是在單獨協議，如保密協議，中約定了競業禁止，發生糾紛不應當先經仲裁。因為在員工與用人單位之間的勞動關系確立後再訂立的保密協議，不屬於勞動合同的範疇，因此發生的競業禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應當直接向法院起訴。這與國家科委規定是壹致的。