英國有關當局——無論公平貿易局還是英國壟斷與合並委員會都將評估企業合並對英國市場上競爭情況的影響。在具體的操作過程中,他們不會運用特定的數學指數作為參照。相反,他們在考慮了具體個案中所有相關因素之後將進行壹場總體的經濟評估。
為了測算市場份額以及市場競爭力首先必須界定的是“相關市場”這壹概念。我們需要從兩個方面給市場下定義——地域市場和產品市場。就前者而言,地域市場的意義在於明確有關市場是指當地市場、區域市場、國家市場還是全球市場。而產品市場的意義在於對相關產品所占據的市場加以界定。比如,在同壹、無區別的市場上生產、銷售的都是動力工具,那麽在氣動工具和電動工具市場之間是否存在市場分離的問題呢?換言之,在同壹市場上是否可以進壹步劃分出不關聯的市場呢?要做這樣的分析必須借用真正的經濟學術語而不是所謂的市場份額標準所能夠解決問題的。如上所述,在決定企業合並是否應該立案調查時,之所以需要運用市場份額標準是純粹為了解決管轄權問題。
這與美國當局的做法很不相同。後者在評估企業合並對競爭的影響時嚴重依賴赫爾芬達-赫爾奇曼指數。英國有關當局分析的是被合並公司是否將處於能夠實施“市場勢力”的地位。在得此結論之前,英國有關當局必須要考慮參與合並方的市場份額以及其它競爭者在同壹市場的競爭力。此外,他們還要考慮的是被合並公司實施此種“市場勢力”是否會因消費者的抵銷性購買力以及進口商、新設公司的市場準入威脅而有所限制。 盡管英國有關當局需要密切關註企業合並對英國市場上競爭關系的影響,但是假如相關市場實際上構成國際市場,這並不必然阻止他們考慮英國在海外的競爭問題。該國際市場無論是整個歐洲市場還是全球市場,在所不問。從國際市場觀之,英國企業在本土的競爭關系取決於英國企業在整個國際市場的競爭結構。
英國公平貿易局在其發表的《企業合並程序指南》第4.10—4.11節中闡釋道:“雖然我們提到地域市場時往往指的就是整個英國市場,但是實際的地域市場可能要大於或者小於這個市場。隨著貿易壁壘被逐步拆除,交通運輸和通訊聯絡日益便捷、發達,許多產品的銷售市場——某些服務的消費市場也日漸勃興,不斷走向國際化。盡管公平貿易局在評估企業合並的是非曲直之時必定要考量合並對英國本土競爭環境的效應,但是任何國際層面的影響總會被考慮在內。”筆者將以實例說明這個問題。
對於合並公司的每種產品,我們需要界定其地域市場以及該公司產品的銷售市場。合並公司產品的地域市場可能因為產品性質以及競爭環境的緣故而只是很小的當地市場。筆者在前文已經提到英國壟斷與合並委員會在公交公司合並案中所做的結論。委員會發現合並公司只在當地公交服務市場上占有極小的份額。也就是說,合並公司的地域市場僅僅限於當地。合並公司產品的地域市場可能是指英國境內的壹個區域市場。比如,某合並公司在其中銷售磚塊的地區。地域市場也可能指整個英國。比如,電器零售商遍布全國銷售其產品。地域市場甚至還可以是指國際市場。比如,某合並公司在許多國家生產或銷售其汽車滾珠軸承。
在1988年,英國兩家主要的汽車軸承制造商合並之後占有94%的市場份額。這壹企業合並案沒有被提請英國壟斷與合並委員會審查是因為國務大臣和公平貿易局認為本案的地域市場範圍涉及國際市場。汽車軸承市場受到國際競爭的劇烈影響。即使進口滲透的力度在汽車軸承制造商合並之後不會那麽強大,但是英國汽車制造商也還是可以不費吹灰之力就隨時能夠從歐***體其它國家獲得這些產品。他們甚至隨時可以從歐***體以外的國家進口這些軸承產品。企業合並並不會帶來重大的貿易壁壘、法律管理方面的障礙以及商業準入之類的壁壘,而且運輸費用低廉。因此,企業合並所造成的高市場份額並不等於壟斷。因為國務大臣和公平貿易局相信國際競爭的可能性是真實的、不言而喻的。
另壹個有說服力的例子是國務大臣在1988年9月發表的壹份通告:他決定不將沃爾沃公交公司(Volvo Bus Corporation)收購雷蘭德公交集團(Leyland Bus Group)壹案提請英國壟斷與合並委員會立案調查。盡管沃爾沃和雷蘭德這兩家公交公司合並之後在英國所占有的公交車與長途客車市場的份額超過了50%,但是國務大臣根據公平貿易局的評估考慮到來自歐洲汽車制造商的競爭,因此他將此案作例外處理。
通過對比分析我們不難發現,與產品或服務相關的地域市場可能僅限於當地而非全國市場更別說是國際市場了。在1987年,英國壟斷與合並委員會被請求對壹起企業合並案立案調查。因為有關當局認為這壹合並導致蘇格蘭的喪事服務市場被壟斷。委員會立案查實該合並違反了公***利益,所以被合並公司被要求做出實質性的業務處置行為。此案如果放置於整個英國市場來看並不存在壟斷經營的事實。然而,由於英格蘭和威爾士的喪事服務企業並沒有完全進入蘇格蘭市場爭奪喪事服務市場份額。因此,委員會所考慮的相關市場局限於蘇格蘭當地市場。在那裏發生了業務壟斷經營行為。無獨有偶,在壹系列公交公司合並案中,國務大臣立案調查了在當地經營公交服務業的公司間的合並案。公交服務是個競爭高度地方化的市場。把地方公交服務置於整個英國市場來考慮意義甚微。
在1988年格蘭德-梅特羅波利坦(Grand Metropolitan)收購威廉姆-希爾(William Hill)書籍裝幀連鎖店壹案中,當地市場同樣被作為重要因素加以考慮。英國壟斷與合並委員會在考慮企業合並是否減少了相關地域市場的競爭時,它把距離兩家合並企業辦公室半徑在四分之壹英裏範圍內的市場作為所應予考慮的相關市場。由於格蘭德-梅特羅波利坦的分支機構麥卡(Mecca)與威廉姆-希爾彼此在方圓四分之壹英裏範圍內有自己的辦公室,因此英國壟斷與合並委員會最後裁定要求合並企業進行業務處置行為。在1990年的壹個合並案中,公平貿易局和國務大臣在考慮了地方市場這個因素之後接受了蘭科組織(Rank Organization)的保證。蘭科組織保證處置麥卡在倫敦設立的十二個賓果遊戲俱樂部中的十個,以此作為補救因其收購了麥卡而對競爭造成的消極影響。這份保證使之免於被委員會正式立案調查。
筆者在上文中所簡要討論的案例具有壹個***同特征:為了對企業合並做出結論,對其競爭狀態必須加以分析的市場邊界並非局限於英國市場。在有些案例中,這種市場邊界寬泛得多而在有些案例中則狹窄得多。不過,在所有這些案例中,相關的市場邊界是由被考慮的特定市場的具體案情所決定的。 英國有關當局在評估企業合並對競爭所造成的影響時必須界定企業合並影響所及的相關產品以及服務市場。在確定那些產品或服務構成相關市場時,英國有關當局有必要核定產品或服務的“可替代性”。在壹產品可替代另壹產品的範圍內,前壹產品就會被視為同壹相關市場的組成部分。在產品之間不能相互替代的限度內,它們就會被看作分離的市場。“可替代性”要麽來自需方要麽來自供方。公平貿易局在其於1994年3月發表的名為《合並:提請審查的要件》的文件中對這些概念做了如下界定:“第壹,需方產品的可替代性存在於如下情形:合並企業制造或出售的產品完全可以被另外壹些產品替代,也即在重疊性產品即合並企業的產品價格上漲之時,顧客能夠輕易地轉而購買那些選擇性產品;第二,供方產品的可替代性存在於如下情形:假如在產品價格上漲的激勵之下,其它公司雖然並沒有供應與合並企業相同的產品,但是,它們能夠利用轉產的手段而開始迅速地、不顯著增加額外成本的基礎上供應那些產品。
需方產品的可替代性測試標準決定哪些產品在功能、價格以及產品特性等方面相似程度足夠高,以致被用戶當作產品之間的合理替代品。產品之間互換性的充分程度是沒有壹個精準的測試標準可用的。它在本質上說是壹個事實與程度的問題。此間,購買者的偏好、購買者的需要、對產品甲的需求因產品乙價格的改變而發生變化等的證據以及市場的壹般特征都是需要考慮的相關因素。
評估程序應當從對產品甲作出最狹窄的定義開始。起初的狹窄界定正常情況下都會包括那些完全可以相互替代的產品,但在某些情形之下,把標明各種規格與型號但需求與供應條件相類似的產品群綜合看待,當作壹個產品,是比較合理的。例如,男鞋可能會被視為單壹的產品――即使不同碼子的鞋並非替代品。
可替代性是壹個程度與觀念的問題。對相關產品做出壹個令人滿意的定義需要在系列替代品中發掘出產品之間的差異。在多數情況下,這種離散狀態的差異是顯而易見的,但在某些情形之下,這可能是壹個需要主觀判斷的問題。因此,企業法律顧問最好是以現實的眼光來判斷到底什麽是相關的產品市場,切不可自欺欺人地認為自己斷定的相關市場比有關合並控制主管機構判斷的適當的相關市場更加寬泛。
供方產品可替代性出現於情形之下:利用相同的生產、營銷設施生產和銷售兩種或兩種以上的產品而購買者也不視之為替代品。產品的相互取代指的是利用某些設施生產和銷售某產品的公司轉而生產和銷售另壹種產品。這其中發生了產品的轉產與轉銷售,但設施沒有發生變化。產品替代可以讓暫不生產相關產品的公司能夠對該產品的價格上漲做出有效反應。當然,這取決於轉產的成本和速度。如果某公司擁有現成的生產和銷售設施,在遇到相關產品價格上漲之時,能夠迅速而經濟地用於生產和銷售該產品的話,那麽我們可以斷言的是,在界定相關市場時,該公司應當被包括進去。
供方產品可替代性的測試標準對於評估“狹窄市場”的有效性特別合適。因為市場的定義可以具體到貼了供方商標的產品,而這樣的產品是按照特定技術規格制造的。 當外資銀行以獨資模式進入時,內、外資銀行之間的競爭優勢就取決於內資銀行對老借款人的信息優勢和獨資銀行的甄別技術優勢哪壹個更大。就老借款人而言,如果內資銀行的信息優勢大於獨資銀行的甄別技術優勢,獨資銀行就會選擇放棄貸款給老借款人,內資銀行在這種情況下沒有受到獨資銀行的競爭。就新借款人而言,內資銀行的信息優勢消失,獨資銀行的甄別技術優勢使獨資銀行具有對新借款人的競爭優勢。