對商品名稱作引人誤解的虛假宣傳如何定性

執法人員現場檢查發現，當事人鞋類區內所售皮鞋包裝盒上及鞋內均標有“PEONYBOYR”及“兔影（圖形）R”商標，但在櫃臺醒註位置上放置“花花公子R”有機玻璃銘牌壹塊，且在皮鞋跟部貼有含“花花公子”字樣條形碼，在標價簽及開具給消費者的收據、電腦小票上都以“花花公子”作為商品名稱。[證據類型及證明事項]PLAYBOY立案後，辦案人員收集了①現場筆錄；②涉案物品；③鞋跟條形碼、標價簽、收據、電腦小票，美國花花公子企業國際有限公司“花花公子”商標註冊證，美國花花公子發展集團（香港）有限公司“兔影（圖形）”註冊證及“PEONYBOYR”註冊商標受讓證明，另有其授權浙江省青田普萊博伊鞋業有限公司使用“兔影（圖形）”及“PEONYBOYR”註冊商標的授權證明書等書證；④當事人的陳述；⑤現場照片；⑥有關消費者的證言等。收集上述證據證明，當事人在銷售浙江省青田普萊博伊鞋業有限公司生產的註冊商標為“兔影（圖形）”及“PEONYBOYR”的皮鞋時，對該商品以“花花公子”作商品名稱采取虛假宣傳的方式，導致消費者誤認誤購，損害了消費者及相關經營者的合法權益。[爭議焦點]辦案人員經過認真分析，在對本案如何定性和處罰上形成了以下幾種意見：第壹種意見認為：當事人以“花花公子“為商品名稱銷售實為另壹品牌皮鞋的行為，對消費者作引人誤解的虛假宣傳，違反了《中華人民***和國消費者權益保護法》第十九條第壹款的規定，即“經營者應當向消費者提供有關商品或服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”，應依據《中華人民***和國消費者權益保護法》第五十條第（六）項之規定進行處罰。第二種意見認為：“花花公子”作為壹件國際知名商標，在廣大消費者中已有廣泛的知名度，產生了壹定的可視性和顯著性。當消費者看到帶有“花花公子R”的銘牌、價格標簽、收據及電腦小票，自然而然認為是“花花公子”註冊商標的產品。因此當事人的行為侵犯了“花花公子”註冊商標所有權人的權益，構成商標侵權，即違反了《商標法》第五十二條第（五）項：“給他人的註冊商標專用權造成其他損害的”及《商標法實施條例》第五十條第壹項：“在同壹種或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝璜使用，誤導公眾的”規定，應依據《商標法》第五十三條和《商標法實施條例》第五十二條的規定進行處罰。第三種意見認為：“花花公子”作為知名商品，當事人未經允許擅自使用，違反了《中華人民***和國反不正競爭法》第五條第（二）項：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的規定，應依據《中華人民***和國反不正競爭法》第二十壹條第二款的規定進行處罰。第四種意見認為：當事人在其銷售的皮鞋鞋跟貼上有“花花公子”字樣的條形碼，是直接在商品上作引人誤解的虛假表示，違反了《中華人民***和國反不正當競爭法》第五條第（四）項：“在商品上偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”的規定，應依據《中華人民***和國反不正當競爭法》第二十壹條第壹款的規定進行處罰。最後壹種意見認為：當事人在銷售非“花花公子”皮鞋過程中，在該場所內醒註位置上使用“花花公子R”銘牌，在該商品的條形碼、價格標簽、收據、電腦小票上都以“花花公子”作為商品名稱，實為引人誤解的虛假宣傳，違反了《中華人民***和國反不正當競爭法》第九條第壹款：“經營者不得利用廣告或者其他方法對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”的規定，應依據《中華人民***和國反不正當競爭法》第二十四條第壹款的規定處罰。[評析]筆者經過認真核審後認為應當采用最後壹種意見，對當事人定性處罰，理由是：第壹種意見所指當事人對消費者作引人誤解的虛假宣傳的行為確實存在，但《中華人民***和國消費者權益保護法》第五十條明確規定第五十條所列經營者違法情形《中華人民***和國產品質量法》和其他有關法律、法規對處罰機關和處罰方式有規定的，依照法律、法規的規定執行。而對當事人在商品名稱上作引人誤解的虛假宣傳的違法行為的處罰規定和處罰方式《中華人民***和國反不正當競爭法》有明文規定，所以第壹種意見是錯誤的。第二種意見認為：當事人在同壹種商品上將與他人註冊商標相同的標誌作為商品名稱，誤導公眾，侵犯了他人註冊商標專用權，這壹事實也存在。但當事人的行為經過下列分析則可以認定重點是不正當競爭。壹是當事人銷售的皮鞋的包裝盒上及鞋內都有合法的“兔影（圖形）R”及“PEONYBOYR”註冊商標；二是從當事人的主觀故意看，當事人通過對商品名稱作引人誤解的虛假宣傳這壹不正當競爭手段，造成自己銷售的皮鞋與“花花公子”這壹知名皮鞋的混淆，使購買者誤認該商品；三是從該行為的結果上看，當事人通過對皮鞋名稱作引人誤解的虛假宣傳，用欺騙的手段，使消費者誤認和誤購，使消費者享有的知情權、自主選擇和公平交易的權利都受到了侵害。同時，當事人的行為間接地侵害了誠實競爭者的利益，排擠了其他誠實經營者對市場的占有，違背了誠實信用和公平正當的原則，妨礙平等競爭的不正當競爭是十分明顯的；四是從對涉案物品的最終處理上看，若以《商標法》定性處理，勢必對當事人庫存的涉案皮鞋要沒收、銷毀（當然是否銷毀可視具體情況而定），但這樣做明顯不妥。而若采取允許當事人對涉案皮鞋消除影響，即清除帶有“花花公子”字樣的條形碼、銘牌及標價簽，不以“花花公子”為商品名稱出具收據和電腦小票等的做法則顯得合法、合情、合理，也體現行政執法的人性化，而《反不正當競爭法》第二十四條恰有此規定。如此，第二種意見也不妥。第三種意見認為：當事人在銷售非“花花公子”皮鞋時使用了知名商品“花花公子”皮鞋的名稱，違反了《反不正當競爭法》第五條第（二）項之規定。誠然，“花花公子”皮鞋在市場上是具有壹定知名度，也為相關公眾所知悉。但國家工商總局第33號《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝璜的不正當競爭行為的若幹規定》第三條第三款規定：“本規定所稱知名商品特有的名稱是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標註冊的除外”。而“花花公子”正是如此，據此，第三種意見不能成立。第四種與最後壹種意見有相似之處，也有不同之處，但通過以下分析，可最終認定哪種意見準確。壹是《反不正當競爭法》第五條、第九條規定將商品的宣傳方式分成在“商品上”、“廣告”、“其他方法”三種形式。《反不正當競爭法》第九條規定的行為與第五條規定的虛假表示行為存在表現形式的不同，第九規定中的“其他方法”不包括直接在商品上進行宣傳的行為，在商品上的“虛假宣傳”，應屬第五條所規範的虛假表示行為。本案中認定當事人的行為屬於哪種形式，是第四種及最後壹種意見的焦點。分析本案，當事人的虛假宣傳不僅宣傳的內容虛假，且宣傳的內容已使消費者對商品產生誤解，是典型的不正當競爭行為。通過調查消費者獲知，本案當事人直接在皮鞋條形碼上標註“花花公子”字樣的行為不是引起購買者誤認誤購的主要原因。消費者反映該商品所用條形碼位於皮鞋根部且細小，不仔細觀察無法辨認。而當事人櫃臺上醒註位置擺放的“花花公子R”有機玻璃銘牌及以“花花公子”為商品名稱的標價簽、收據、電腦小票是導致購買者誤認誤購的主要原因。據此可以認定當事人是利用“其他方法”對商品作引人誤解的虛假宣傳；二是《反不正當競爭法》第九條所述宣傳對象雖然未把“商品名稱”直接列入，僅以“等”字述之，但現實經濟生活中經營者虛假宣傳的內容不斷翻新，層出不窮，憑壹法條不能窮盡。最高人民法院《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》法字[2004]96號解釋：“法律規範在列舉適用的典型事項後，又以“等”、“其他”等詞語進行表述的，屬於不完全列舉的例示性規定。以“等”、“其他”等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項”。根據上述分析，可以認定本案當事人的行為是采取“其他方法”對商品名稱作引人誤解的虛假宣傳，違反了《反不正當競爭法》第九條之規定，應依據《反不正當競爭法》第二十四條的規定處罰。也證明最後壹種意見是正確的。長汀縣工商局法制股供稿