，貼牌加工企業（
Original Equipment Manufacturer，
“OEM”）貼牌加工各種類別的產品，如果該產品專供出口，而該國外委托方的品牌標識已被中國第三方企業註冊
，這種代工行為是否侵犯中國商標權人的商標權?要看該代工行為是否構成商標法下的“商標使用行為”。
《商標法實施條例》第3條對於“商標使用行為”進行了界定，“包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”
。現有法律沒有對OEM的代工行為是否屬於商標法下的“商標使用行為”進行規定。海關，工商局，人民法院對商標法下的“商標使用行為”是否包含產品僅供出口的OEM的代工行為，在行政執法中出現了不壹致的情況，尤其是該代工產品的商標已在中國合法註冊與國外品牌商的商標權利存在沖突。在某些情況下，如果能夠證明商標所有權人是出口目的國的委托方，中國海關通常會放行貨物。而在其他情況下，中國商標所有權人能夠申請將侵權產品扣押
。這是立法的“灰色地帶”
，行政管理機關，如中國海關或工商局可能對侵犯中國商標所有權的主張進行行政不作為或作為。
最高法院以及壹些地方法院已經有案例作出了指導意見。法院關註的因素是OEM主觀上是否具有侵權意圖，及購買該產品的“相關公眾”是否混淆了商品來源，這取決於該產品是否實質流入中國市場。主觀侵權意圖強調了商標所有權人需要確保OEM協定中列明該代工產品專供出口，並且委托方為OEM提供在出口目的國擁有爭議商標所有權的證據
。從最近的判例可以看出，專供出口的OEM的貼牌加工行為可能不會被認定為商標法下的“商標使用行為”
。株式會社良品計畫vs.
中國工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案（“無印良品案”），最高人民法院在提審中作出了重要的指導意見。爭議商標“無印良品”（“Muji”商標的中文名字）被使用在良品計畫委托中國境內OEM貼牌加工的專供出口的商品上。良品計畫在針對爭議商標向商標局提出異議申請被否決後，向法院提起行政訴訟
，訴稱：良品計畫的“無印良品”商標在爭議商標在中國申請註冊前已經在先使用並為中國公眾所知，是基於貼牌加工專供出口產品的“商標使用行為”
。最高人民法院提審後認為：OEM貼牌加工專供出口產品不屬於商標法下規定的“商標使用行為”（針對“在先使用”的訴訟請求），即使良品計畫委托中國境內企業代工生產相關商品供出口，但印有該標識的產品既沒有在中國市場銷售也沒有在中國進行廣告宣傳和推廣。法院認定該行為不屬於商標法下規定的“商標使用行為”
，因為商標只有在商品的流通過程中才能發揮其功能，而在本案中，“無印良品”商標所在的產品並未進入中國市場流通。
類似的廣東案例（入選廣東高院公布2011年度十大知識產權典型案例）：代工“鱷魚”不侵權原告鱷魚恤有限公司在香港註冊，是我國
“CROCODILE”商標註冊人，該商標核定在襯衫等商品上使用。臺山利富服裝有限公司根據日本Yamato公司和Kurabo公司的授權生產的男裝襯衫，標註有日本國註冊商標“Crocodile鱷魚圖形”
。經對比，被訴侵權的商標文字部分
“Crocodile”與涉案“CROCODILE”
商標部分英文字母的大小寫不同，字體、色彩也存在壹定差異。鱷魚恤有限公司遂向法院起訴臺山利富服裝有限公司，要求其停止侵害其商標權的行為並賠償損失。
法院審理認為，臺山利富服裝有限公司的行為屬於涉外定牌加工行為。由於鱷魚恤有限公司主張保護的註冊商標，與被訴侵權商標並不相同。臺山利富服裝有限公司在履行必要註意義務後，按照訂單進行加工，並無侵害鱷魚恤公司註冊商標的故意。同時，臺山利富服裝有限公司生產的涉案產品並未在中國市場實際銷售，鱷魚恤有限公司的中國市場份額也不會因此被不正當擠占，其註冊商標的商標識別功能並未受到損害。法院最終認定利富公司的涉外定牌加工行為沒有侵害鱷魚恤公司的註冊商標專用權，故駁回了鱷魚恤公司請求追究利富公司侵權責任的訴訟請求。如您需要咨詢法律問題，或者聘請法律顧問