（壹）商標在先使用權的概念
新《商標法》第五十九條第三款明確規定了商標在先使用權制度。根據相關條文，商標在先使用權是指在商標註冊人申請註冊商標之前，未註冊商標的在先使用人已經在同壹種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用與註冊商標相同或者近似並有壹定影響的商標，在此種情況下，未註冊商標的在先使用人有繼續使用該商標的權利，註冊商標專用權人無權禁止該未註冊商標的在先使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求未註冊商標使用人附加適當區別標識。可見，“商標在先使用權”是商標註冊原則的壹種例外，其設立的目的是保護因已經實際在先使用而產生識別作用的商標，平衡在後商標註冊人和在先商標使用人之間的利益沖突，保護公平競爭的市場秩序。
（二）商標在先使用權的構成要件
從前述概念可以看出，商標在先使用權不同於商標權，它僅僅是壹種抗辯權，是壹種用於對抗註冊在後的商標權，從而在原使用範圍內繼續使用該商標的權利。要行使該權利，筆者認為，根據新《商標法》的規定應當滿足以下構成要件。
1.在商標註冊人申請商標註冊之前，未註冊商標使用人已經在先使用。
“商標在先使用權”，顧名思義首先應當在先使用。根據壹般在先使用的要求，對於使用時間，首先應當以該在先商標首次商業使用的時間為準，並且該時間應當早於在後註冊商標的申請日；如果晚於在後註冊商標申請日，在先使用權就沒有存在的基礎。
2.未註冊商標使用人的在先使用應當先於商標註冊人。
根據新法的條文理解，未註冊商標的在先使用人不應僅早於在後註冊商標的申請日在先使用，還應早於商標註冊人的首次商業使用時間。也就是說，如果在後註冊商標的申請日為2015年1月1日，商標註冊人的最早使用時間為2014年1月1日，那麽未註冊商標的使用人如欲行使商標在先使用權對抗在後商標權，就需要證明在2014年1月1日以前其已經在先使用，而非2015年1月1日。
3.在先使用的商標與在後註冊的商標相同或者近似，且使用商品或服務相同或者類似。
毫無疑問，行使商標在先使用權應當以商標相同或近似，商品或服務相同或類似為基本條件。因為，如果在先使用的商標與在後註冊的商標不構成相同或者近似，或者使用商品或服務不屬於相同或者類似，則未註冊商標使用人與在後商標註冊人並無權利沖突，雙方應當可以和平相處。
4.在先使用的商標必須具有的壹定影響。
所謂在先使用並有壹定影響，就是指在先使用人在中國已經使用某商標並為壹定地域範圍內相關公眾所知曉。如果在先使用人只能證明在他人註冊商標的申請日之前以及在商標註冊人最早使用該商標之前確實曾有使用，但無法證明該商標已經具有壹定影響的，該在先使用人並不能享有商標在先使用權，也不能繼續使用該商標。之所以要求具有壹定影響，在於商標在先使用權產生的基礎為在先使用並具有壹定影響後產生了商標的識別作用，如果不保護這種在先使用，對於在先使用人明顯不公平，其存在是作為商標註冊制度的補充。如果僅僅要求使用在先但不具有壹定影響就可以享有商標在先使用權的話，在後商標註冊人的利益將得不到保障，從而動搖我國已經確立的商標註冊制度。
5.在先使用必須出於善意。
為了明確善意是否為必須的構成要件，我們可以先看看其他國家和地區的相關規定。屬於大陸法系的日本和中國臺灣地區都以成文法形式明確了“善意”作為商標在先使用權的條件，而屬於英美法系的英國和美國沒有在字面上就在先使用人的主觀狀態作出規定。美國商標法更註重在使用後果上要求“不會造成混淆、誤認或者欺騙”。從這些規定中我們可以看出，應當對作為在先使用人的主觀方面提出壹定的要求。雖然從新法的條文中，並沒有看到關於在先使用必須出於善意的文字表述，但筆者認為，商標在先使用權的產生基於在先的善意使用，善意應當屬於商標在先使用權的內在要求之壹，希望關於“善意”的有關要求能夠在與新法配套的《實施條例》及相關司法解釋中有所體現。
（三）商標在先使用權的行使
根據新《商標法》的規定，如果具備上述構成要件，註冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。具體來講，行使商標在先使用權應當註意以下要求。
1.在原使用範圍內繼續使用。
“原使用範圍”應該如何理解，筆者認為涉及三個方面。第壹個方面是地域範圍。由於在後註冊商標已經取得註冊，為了兼顧雙方利益，在先商標使用人的繼續使用應當僅僅局限於其商標原有的使用地域，不得隨意擴大使用的地域。對於使用地域的理解，應當堅持以“壹定影響”作為標準，只有在在先使用具有“壹定影響”的地域，在先商標使用人方可享有商標在先使用權。當然，由於目前電子商務蓬勃發展，對於像淘寶網、阿裏巴巴這樣以網絡銷售為主的銷售模式，如何確定其地域範圍，仍然有待在司法實踐中進壹步明確。第二個方面是商標範圍。在先商標使用人應當僅對在先使用的商標享有在先使用權，禁止其擅自改變商標。如果在先商標使用人改變其在先使用的未註冊商標是為了更好地與在後註冊商標相區別，對於這樣的情況應當允許。第三個方面是商品或服務的範圍。在先商標使用人使用商標的範圍應僅僅局限於其在先使用的商品或服務，不得擅自擴大至其他類似商品或服務上。
2.在後的商標註冊人可以要求在先商標使用人加上適當的區別標識。
在後的商標註冊人如果認為在先使用人使用的商標容易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆和誤認，可以要求在先商標使用人在使用其未註冊商標時，加上適當的區別標識。從法律上理解，這是賦予在後的商標註冊人壹種平衡商標在先使用權的請求權，在先商標使用人應當在商標註冊人請求後附加適當標識，以方便相關公眾識別、辨認兩者的不同。如果在先商標使用人不能加上適當區別標識，則不享有商標在先使用權，不得繼續使用其商標。
那麽，如果商標註冊人沒有行使此請求權，在先使用人是否應當承擔相應的防止混淆的義務呢？筆者認為，公平原則為我國民法的基本原則之壹，商標在先使用權的存在也應當以不構成對在後的註冊商標權的侵害為前提，該使用權的行使方式必須受到限制，只有這樣才可以平衡在先使用人和商標註冊人之間的合法利益。因此，為了保護在後的商標註冊人和普通消費者的利益，即使商標註冊人沒有行使此請求權，也應當賦予在先商標使用人主動防止混淆的義務。
結 語
商標在先使用權制度已經被多個國家和地區廣泛適用，並收到了良好的法律效果。作為壹項基本的商標制度，商標在先使用權制度在我國的確立充分體現了法律的公平原則，充分地考慮和平衡了未註冊商標的在先使用人、在後的註冊商標權利人以及廣大普通消費者三方的合法利益。同時，我們也可以看到，通過確立商標在先使用權制度，明確調整了商標領域中非常重要的關系即使用和註冊的關系，更加強調商標使用的重要性，並加大了對已經使用但未註冊商標的保護力度，這對於廣大商標使用人今後更加重視實際使用具有現實的指導意義。