先說民法內部的知識體系。
Bürgerliches Recht(民法)是調整私人個體之間壹般社會生活的法律,是私法的壹般法律。“民法規定的主要內容是權利義務主體(自然人和法人)、財產關系(以所有權、契約和各種交易為中心)、身份關系(以婚姻家庭制度為中心)和權利義務的變動。”[1]因此,傳統民法的研究主要集中在民法通則、物權法、債的關系法(主要是合同法和侵權法)、親屬法和繼承法。以前學習民法壹般有三門必修課,分別是民法通則、物權法、債法,都是基於這個基本觀點。但我認為,由於現代社會民事責任和法律關系理論的發展,侵權法作為壹門單獨的必修課也應該得到重視和學習。同時,隨著近年來人格權的擴張,人格權法逐漸成為壹門獨立的學科。聯系我們自己的現實生活,從規範內容來看,這些確實應該成為私法領域最重要的“普通法”。壹個有趣的現象是,國家教育部門最近將民法學科命名為“民商法”;法院系統也把所謂的“經濟法院”全部改成了“民事法院”,這其實是對當時流行的“經濟法”觀念的“矯枉過正”。國家教育部門將民法稱為民商法,意在強調商法的內容不壹定是經濟法的“經濟”或“調整對象”,而應明確納入民法的學習範圍。[2]自然,民法和民商法理論沒有兩面性。
德國法學家拉德布魯赫(1878-1949)說,“商法基於私法中個人主義的本質,是為那些極其自私和聰明的人設計的,他們善於識別自己的利益,毫無顧忌地追求自己的利益。”因此,“至少在個人主義的法律時代,商法始終扮演著壹般私法和深度收費的先驅角色。”[3]更有甚者,自1894年起,德國學者理查德(Jakob Riesser,1853-1932)撰寫《德國民法草案中的商法概念及其影響》,提出“民法的商業化”[4](Komuerzialiscerung des Buger Luheu Rechts)。而專註於具體制度的學習者則認為商法具有公法的性質:“在商法中,有許多公法的規定,如公司法中的登記程序和各種處罰以及保險法中的處罰,使商法形成了公法。”[5]這種看似矛盾的現象,其實是壹樣的:極大的自由導致極度的焦慮,需要從本質上抽象出明確的形式,以便於社會、經濟、貿易的交流;而經濟交往的便利性對交易安全、秩序穩定和公共利益構成了壹定的威脅。商法是在個人和社會之間發展變化的。事實上,在洛克、休謨等啟蒙思想家開創的自由主義或個人主義理論中,在大的社會背景下,私權從來就不是“絕對的”,只是在討論問題的出發點或“標準”時,將其定義為“權利”,稱之為個人主義或自由主義。只有在這個意義上,我們才能理解拉德布魯赫的論斷:“商法和勞動法構成了現代私法的兩極,即個人主義和社會”[6]。當然,瑞士民法典頒布後,經過長時間反復討論民商法壹體化,商法是私法壹般法的局面並未出現,民法成為私法“特別法”的危險也基本消除。但這壹現象提醒我們,即使在學習傳統民法的時候,對商法的學習和關註也確實是不可或缺的。
經濟法(Recht der wirtschaft)的概念是由德國學者倡導的。第壹次世界大戰前後,隨著資本主義經濟的高度集中,出現了“卡特爾”、“托拉斯”、“康采恩”等大量排他性或聯合性的經濟形式,不僅損害了其他競爭者和消費者的利益,也威脅了民主自由的經濟競爭秩序。因此,許多國家采取了積極幹預和控制經濟的政策,這導致了壹些關於經濟監管的立法。此外,有人認為,這個龐大的經濟組織的日益壯大,最終會影響平民政治的社會基礎。這是經濟法概念提出的社會背景。但由於這種國家幹預經濟的思想與資本主義自由精神格格不入,雖然在戰時經濟中發揮了壹定作用,但經濟法的明確概念和地位壹直處於某種不確定狀態。拉德布魯赫教授說,“經濟法是壹個新的法律領域,還是僅僅是壹種法律思維方法在各個領域的應用,這是值得商榷的。”[7]但是,在經濟轉軌時期的社會主義國家,這種國家調控經濟的思想發揮了重要作用,也促進了經濟法在這些國家的大發展。值得慶幸的是,由於經濟法的“獨立性”在於“關於促進經濟發展的企業及其經濟行為的特別法”[8],它與商法(特別是公司法)中的民事主體制度、企業組織和活動交叉,影響了商事法律制度的GAI性質,而且由於本質上無法與商法區分,經濟法有向民商法“回歸”的傾向。
此外,大多數學者從社會公共利益的角度確立了經濟法的核心內容——反壟斷法和限制競爭法的法律地位。但在我看來,反壟斷法和反不正當競爭法雖然運用公權力幹預民事主體及其市場行為,但其價值目標仍然是追求其他民事主體自由真實的意誌表達和由此形成的有效的個人主義競爭秩序。商務部近日起草的《中華人民共和國反壟斷法(第二十三稿)》第1條對“反壟斷”的目的進行了解釋,即“為制止壟斷,維護公平競爭,保護經營者、消費者的合法權益和社會公眾的利益,保障社會主義市場經濟健康發展,制定本法。”草案第三條具體列舉了禁止壟斷的情形如下:“是指下列排除、限制競爭,損害其他經營者或者消費者權益,危害社會公眾利益的行為: (壹)經營者之間的協議、決定或者其他協調行為;(二)經營者濫用市場支配地位的行為;(3)企業過度集中;(四)政府及其所屬部門濫用行政權力。”可見,反壟斷法(即與競爭秩序相關的經濟法)的價值追求也體現了民法所蘊含的“私法精神”。解釋這些,並不是要與經濟法“搶地盤”,相反,意在說明經濟法的研究與民法密切相關,甚至密不可分,這是我們所要研究的;同時也是我們觀察和理解經濟社會問題的新視角。
有壹種觀點認為,在公法和私法之間還存在壹種“社會法”,如上述經濟法、工會法、勞動法、社會保險法、社會保障法等。這種法律觀點認為,公法關註國家,私法關註個人,社會法關註社會本身。由此產生的對相關法域的研究也可以稱為“社會法”。梅迪庫斯教授認為,私法與公法的實質性區別在於:在私法中,自由的、不需要解釋的決定通常占主導地位;在公法中,占主導地位的是那些受約束的決定。而且,只有在權利濫用的情況下才會有例外。另壹方面,也沒有必要把私法中受約束的部分分離出來,單獨稱之為“社會法”。結果,“私法中是否有壹些明確規定的部分,大概很難確定。因為在私法上,也處處有對權利濫用的監督和審查。”[9]社會法學的這種提法,不同於我們常說的法學流派意義上的“法社會學”(法律社會學)或“社會法學”(社會學法學)。社會法的產生是社會化加劇後國家社會政策的結果。這裏以社會保險為例來說明這個社會法的產生。1845普魯士工業法確立了強制勞動保險制度,這是社會保險立法的開端。1883年,鐵血宰相卡爾·奧托·愛德華·利奧波德·馮·俾斯麥(1815-1898),在德國推行Krankenversicherungsgesetz,並於次年頒布了《工傷保險法》。1988頒布新法,救助公仆、軍人災害。至1889,殘疾人養老保險法(Invalidit?德國社會保險法的基礎。在西方國家中,德國壹直比較保守,註重國家和社會利益,所以這個社會保險政策基本上是在19年底建立的。相比較而言,其他大多數西方國家都是在20世紀上半葉引進的。法國的社會保險起源於1930持有的疾病保險、生育保險、殘疾保險、養老保險、死亡保險等綜合性社會保險,但最初並不包括失業保險和工傷保險。但此後逐漸增加,65歲以上辭職工傷賠償全部納入社會保險。在英國,1912實行國民健康保險和失業保險,1925實行國民繳費型養老金。二戰後,這些保險被整合為“國民保險”,1946年8月頒布了《國民保險法》。《社會保障法》直到1935才在美國出現。除了補貼各州開展失業保險外,聯邦政府還在全國範圍內開展老年幸存者和殘疾保險(ASDI)。日本6月1927+10月1實施健保法;此後,船員保險(1939)、職工年金保險(1942,現改為“健康福利年金”)也相繼實施。[10]
此時的中國正處於戰亂頻發之中,政府無力實施這些社會福利政策。新中國成立後,在計劃體制下,壹切靠單位和政府,不需要社會保險。改革開放以來,特別是隨著市場經濟目標的確立,需要在全國範圍內建立包括社會保險在內的社會保障體系。其實這些社會政策除了行業管理外,大多涉及法律關系中的雇傭合同、保險合同、損害賠償等,這些都是民法的基本內容,只是有壹些特殊的條款或規定。[11]也正是因為這個原因,國家教育部門明確將勞動法和社會保障法納入民商法學習。記得我1999北京大學碩士畢業的時候,畢業證上已經做了這麽復雜的備註:“民商法專業(含勞動法、社會保障法研究方向)”。無論是過去還是現在,勞動法和社會保障法都是作為經濟法的壹部分存在於很多大學和研究機構中。從另壹個角度看,反壟斷和反不正當競爭其實只是壹種經濟政策,應該算是壹種社會法。當然,理順這些關系需要壹段時間,但這只是時間問題。即使還有壹些模糊不清的地方,研究其中的內容也是民法不可或缺的壹部分。
環境法和科技法是兩個獨特的學科。作為民法的壹個分支,自然資源的所有權和利用、環境侵權和救濟都沒有錯。為了維護社會的可持續發展和公眾的利益,2003年9月1日實施的《中華人民共和國環境影響評價法》[12]第三章對建設單位規定了壹些社會義務,這並不妨礙私法本身的性質。最近我們提出了制定《中華人民共和國氣候資源開發利用和保護法》的建議,認為氣候資源也是壹種可以利用的自然資源。[13]然而,這些相關規範中有許多是行政規範。而且訴訟(尤其是集體訴訟)問題很多,魚龍混雜。這是我們在理解環境法的時候需要有壹個清晰的認識。同時,國家教育部門正式將這門學科命名為“環境與自然資源保護法”(?),其目的是保護日益惡化的自然資源、生態系統和環境。
在討論科學、技術和法律問題時,各國政府都以科學研究自由和促進本國科學技術發展為目標。1993頒布的《中華人民共和國科學技術進步法》也是為了促進科學技術的發展。我最近在研究國家中長期科技發展規劃的法制建設時,建議考慮《中華人民共和國科學技術基本法》。然而,無論這壹建議是否被采納,壹種將人的基本權利和自由發展納入國家科技發展和國家安全框架的新的發展觀將逐漸滲透到我們的社會生活中,並將在不久的將來得到滿足。比如,我認為即使在涉及國家安全的問題上,也要樹立大的科技安全觀和發展觀。比如,關於國家信息安全,要突破傳統消極信息安全觀的狹隘內涵,著眼於各種利益之間的平衡,即個人、社會和國家的利益,樹立積極的信息安全觀和信息安全保障觀,就像2000年俄羅斯聯邦信息安全觀[14]。從宏觀上看,與信息安全和信息安全保障相關的公民權利、信息產業、政務公開和信息系統的整合,既順應了信息社會發展的特征,也體現了壹種面向權利時代的新的價值取向。這種變化體現在國家信息安全政策和法律的指導思想上,即從過去的“管理法”轉變為管理、引導、服務相結合的法律保障體系。其實科技發展也有技術犯罪。但因為沒有太多專門的法律(多為技術)問題,所以《中小企業技術促進法》、《國家科學研究組織法》、《創業投資基金法》、《科技創新條例》的出臺,以及網絡侵權、電子合同、基因隱私等問題,其實都是民商事制度的延伸。作為促進科技進步的國家社會政策,也可以納入“社會法”的譜系。然而令人遺憾的是,國家教育部門已經將這壹學科納入行政法的範疇,其他壹些關於技術證據的問題也被納入了訴訟法。這種考慮很可能是因為早期的科技法教學和研究主要集中在壹些行政法規和政策上。但近年來,科技法的研究正在逐漸改變這壹現象。
知識產權法是近年來新興的壹門學科。目前人們已經不再爭論知識產權是否具有“國家授予”和行政法的特征,基本確立其權利是私權,是民事權利。但是其中涉及的行政審查(尤其是壹些實體審查)和程序規範,確實讓學民法的人感覺到壹些不適應或者不可理解的現象。最近的研究主要集中在兩個截然相反的方向:壹是強調知識產權與傳統產權的融合,試圖建立包括知識產權在內的新型產權制度;首先,強調知識產權法的獨特性,試圖從權利對象、內容、方法和價值取向上找到知識產權法的獨立性。此外,還有壹個引起政府和企業高度關註的問題,就是國家或企業的知識產權發展戰略。這個問題更多的是與國家促進科技和產業發展的政策有關,應該由科技法(或社會法)來研究。壹位政府官員的話可以形象地說明兩者的關系。科技部正在和國家知識產權局的兩位官員聊天。科技部的人說:“如果中國科技創新不足,產業技術發展薄弱,專利申請少,國務院就打我們的板子;如果我們的知識產權法律制度不健全,專利申請審查有問題,那國務院就打妳的板子。”這種說法雖然不壹定符合法治原則,但大致如此。
雖然在世界貿易組織的推動下(特別是由於TRIPS的影響),知識產權法在財產和貿易領域的研究取得了很大進展,但知識產權的身份性質越來越不應該被學者們所忽視。而且由於知識產權在物權法和身份法上的特點,更符合傳統民法的分類和研究方法,知識產權法壹直是民商法專業下的壹個研究方向。誠然,知識產權法學者(尤其是北京大學知識產權學院的部分學者)近期提出,知識產權法應作為法學下的壹門二級學科,獨立於民商法(近日在上海召開的中國高校知識產權研究院也向全國發出倡議和呼籲),甚至上海提出了“知識產權興市”戰略,試圖將知識產權作為與法學壹級學科並列的壹門學科。但是,這種學科本位主義與國家或地方發展戰略格格不入。
從國際法的角度來看,民事交往中涉外關系的法律適用通常被稱為“國際私法”。其中,其基本規範是沖突法規範。在目前關於制定中國民法典的討論中,這個問題也被討論的比較多。國際私法集中化的近期發展趨勢有兩種表現:壹種是將國際私法作為民法典的壹部分予以保留,並設立專章;另壹種是制定專門的國際私法法典,即法典化。韓德培先生建議將其“編纂”而不列入民法典,並主持起草了《國際私法示範法》,共六稿,其中有五章166條:總則;管轄權;法律適用;司法協助;附則[15]國際上,瑞士、羅馬尼亞、意大利、列支敦士登、突尼斯等都采用了這種模式。而我國在5438年6月+2002年2月提交全國人大審議的民法草案並沒有采納這壹建議,這也是許多國家采用的立法模式。誠然,立法和課題研究是有區別的。這種討論並不影響民法必須研究它。我個人認為,“從具體內容來看,國際私法包括法律適用、管轄權和外國判決的承認與執行三個部分,是民法適用的基本規範。正是因為這個原因,早期的國際私法立法大多散見於民法典或單獨的民商法之中。即使在今天,國際私法領域也有集中化的趨勢,立法形式之壹仍然是在民法典中設立專章,如加拿大魁北克省國民議會通過的民法典新著X,19915438+08,美國路易斯安那州生效,1992。[16]
聽了我的觀點,妳可能會覺得這裏面有壹點甚至很多的“學科沙文主義”。其實我只是想說明,在民法學學科內部的知識體系中,要研究的內容是非常廣泛的。而且,其實我只是從壹個截面上解釋了民法的知識結構。如果縱向看,還包括我們習慣視為歷史範疇的法制史問題(尤其是羅馬法)。私法史不僅是民法知識體系的壹部分,也是壹門方法論知識。以我個人的觀點來看,僅從橫斷面或平面來看,民法的內在知識結構至少包括以下五個方面。當然,必須指出,這種劃分並不意味著民法內部存在如此鮮明的知識體系,不可避免地存在相互交叉或遊離於這壹框架之外的現象。這種劃分的目的是從民法的角度突出相關學科的方向和視角,為梳理民法知識提供壹個參照甚至批判的坐標。僅此而已!
第壹,傳統民法
(1)民法概論
(2)人格權法
(3)親屬法
(4)繼承法
(5)財產法
(六)債的關系法的壹般原則
(7)合同法
(8)侵權法
(九)涉外民事關系的法律適用
第二,商法
商法概論
(2)公司法
(3)票據法
(4)保險法
(5)金融法
(6)證券法
(7)海事法
三。知識產權法
(1)知識產權法概述
(2)專利法
(3)版權法
(4)商標法
第四,經濟法
(壹)經濟法的基本理論
(2)反壟斷法
(3)反不正當競爭法
動詞 (verb的縮寫)社會法
(壹)社會法的基本理論
(2)勞動法
(3)社會保障法
(4)環境法
(5)科學技術法
(初稿寫於2003年6月165438+10月65438+2月武漢;65438年2月28日在北京修訂定稿)
作者簡介:易,男,華中科技大學法學院教授,中國社會科學院法學研究所博士後研究員,《私法》編輯部主編。電子郵件:yijiming@263.net。
[1]石啟陽:《民法通則》,臺北:三民出版公司,2006年6月,1,10,第1頁。
[2]我國臺灣省學者過去對學科劃分和研究內容幾乎形成了壹個總的看法:“商事法律制度是指壹切與商事有關的法律。由於商事涵蓋了各類企業的經濟生活,有人用經濟法來代替傳統的商法,如公司法、票據法、海商法、保險法、銀行法、證券交易法、公平交易法等統稱為經濟法。比如中國大陸就是。”參見劉玉生《商法》,臺北:三民書局股份有限公司1998,3月修訂第壹版,第1頁。
[3]參見[德]拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱琳譯,北京:中國大百科全書出版社,7月1997,第1頁,第72-73頁。
[4] Der。恩弗盧斯。壹個漢堡形的地衣覆蓋了整個花園。德國,1894。
[5]劉興山:《商法》,臺北:中華圖書出版有限公司,2002年3月第壹版,第3-4頁。
[6][德]拉德布魯赫:《法學導論》,米健朱琳譯,北京:中國大百科全書出版社,7月1,第76頁。
[7][德]拉德布魯赫:《法學導論》,米健朱琳譯,北京:中國大百科全書出版社,7月1,第80頁。
[8] Kaskel,Gegenstand and Systematisher anf Bau des Wirtschaftser echts als rechts disziplirs and lehe fach。JW。1926.美國11。ff,insbes S.12。
【9】參與【德】迪特?醫生。德國民法概論。邵建東譯。北京:法律出版社,2000年。
[10]參見何(主編):《吳韻社會科學大辭典》第6卷?法學,臺北:臺灣省商務印書館,第壹版,6月1999,第172頁。
[11]比如拉德布魯赫教授認為,勞動法是基於民法的思想取向。而民法只規定了具體的承包人和具體的勞動合同,對企業的統壹性壹無所知;勞動法不同於抽象的民法,它體現了作為企業主、工人和雇員的人,不僅是個人,還包括工會和企業,不僅是自由契約,還包括構成所謂自由契約背景的重大經濟權力鬥爭。所以,“勞動法的特點恰恰在這裏:更貼近現實生活。”參見[德]拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱琳譯,北京:中國大百科全書出版社,1,0997年7月,第80-81頁。
[12]2002年10月28日NPC第九屆人大常委會第三十次會議通過;同日,第77號總統令頒布。
[13]這是國家中長期科技發展規劃戰略中科技發展法制與政策課題組的壹個子課題研究報告(本人主持)的成果,“未來20年我國科技法制建設的主要任務”。組長是羅玉忠教授;子項目報告人王誌強,高級工程師,國家氣象局政策法規司副司長。
[14]該框架於2000年6月23日由俄羅斯聯邦安全委員會通過,並於2000年9月9日由俄羅斯總統弗拉基米爾·普京批準。概念分為四個部分***11,是綱領性文件(或稱“概念文件”)。雖然該框架建立在發展國內信息產業和避免依賴外國計算機、電信設備和軟件的基礎上,但它實際上實現了俄羅斯憲法關於公民私人生活、個人秘密和通信秘密在信息領域不可侵犯的規定。在西方國家的信息安全領域,壹般需要將公民個人權利(如隱私和言論自由)的保護與政府政策的信息安全、信息系統的安全以及信息基礎設施、信息技術和信息產業的發展聯系起來。例如,歐美從20世紀60年代就開始討論保護個人數據的立法。特別值得註意的是,美國在1995+00年6月發布了《個人隱私與國家信息基礎設施》白皮書,全面闡述了利用市場機制保護個人隱私的新思路。
[15]參見《中國國際私法協會:中華人民共和國示範法》,北京:法律出版社,2000年8月,第1期。
[16]易:私法整體之學,載於易(編。):私法第1卷2/卷2,北京:北京大學出版社,2002年3月,第1版,第28-29頁。
易紀明中國社會科學院法學研究所教授