壹項技術滿足申請專利的條件，若申請了專利則為專利技術;但若因種種原因而未申請專利，則是非專利技術。非專利技術亦稱專有技術，是指尚未公開和取得工業產權法律保護的某種產品或者某項工藝以及設計、工藝流程、配方、質量控制和管理方面的技術知識。包括未申請專利的技術成果，未授予專利權的技術成果，專利法規定不授予專利權的技術成果，高新技術成果即被納入非專利技術成果的範疇。各國公司法均認可股東以非專利技術出資，我國公司法也以抽象概括的形式加以確認。
壹、非專利技術出資的界定
(壹)非專利技術的界定
非專利技術這壹概念在實踐中被廣泛使用,?我國《公司法》在第三次修改建議中采用“非專利技術”的概念,?在2005?年第三次修改中刪除了這壹用法。非專利技術是壹個非嚴格意義上的法律術語,?它是對專利形式以外所有技術的壹種概括。非專利技術與技術成果、知識產權之間的概念有所重疊和交叉，容易產生混淆。“非專利技術”是壹種財產，是出資人能夠享有所有權的壹類財產，是可以轉移所有權的財產。因此，“非專利技術”不是公知技術(公知技術不是任何人的財產)，可以作為股東的出資。
與“非專利技術”相似的壹個概念是“專有技術”，至於專有技術，是指享有專有權的技術，應該是更大的概念。依據專利技術與技術秘密都可能產生專有權，嚴格意義上，非專利技術與專有技術不是等同的概念，應從理論上加以區分。但在工商登記實踐中，區分非專利技術與專有技術的意義不大。因此，本文從實踐出發，認為“非專利技術”是特定的法律概念，有其特定的法律含義，可以作為所有權的客體，是與“專有技術”、“技術秘密”等值的概念，不是專利技術的對稱，已經公開的技術不屬於非專利技術。非專利技術是指未申請專利或未獲得專利權的技術秘密以及正在申請專利的技術成果，其屬於技術成果的壹部分。“非專利技術”的實質是“專有技術”，是“技術秘密”，因而具有財產的價值，可以作價出資。
(二)非專利技術出資的法律界定
1.?《公司法》對非專利技術出資的規定。《公司法》27條對非專利技術出資作出了規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。”此規定是目前我國對公司註冊資本最根本要求。第二十八條規定：“……以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”
在我國《公司法》中規定的公司形態中，有限責任公司以其資合性與人合性的“特質”在實踐中受到中小投資者的青睞，尤其在技術資本化的過程中發揮了極大的作用。另外，雖然有限責任公司中的非專利技術出資不像股份有限公司中的技術出資那樣涉及廣泛的公眾和債權人利益，但是有關出資中的基本問題和非專利技術出資人的基本權利義務都是相似的。此外，股份有限公司的發起人也可以非專利技術等無形資產出資。
2.?外商投資企業法對非專利技術出資的規定。《中外合作經營企業法》第8條規定：“中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現金、實物、土地使用權、工業產權、非專利技術和其他財產權利”。《中外合資經營企業法實施條例》第22條規定：“合營者可以用貨幣出資，也可以用建築物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。以建築物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定。”《外資企業法實施細則》第25條規定：“外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設備、工業產權、專有技術等作價出資。”與前述關於“非專利技術”出資的相關規定比較可以看出，“非專利技術”就是“專有技術”，公知技術不是法律意義上的“非專利技術”。
3.?國家工商總局對非專利技術出資的規定。國家工商總局於2006年1月1日修改實施的新的《公司註冊資本登記管理規定》第八條規定：“股東或者發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股東或者發起人以貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資的，應當符合國家工商行政管理總局會同國務院有關部門制定的有關規定。”
4.司法機關對非專利技術出資的規定。最高人民法院《關於正確處理科技糾紛案件的若幹問題的意見》對非專利技術出資的從司法角度給予界定，《意見》第51條規定：“非專利技術成果應具備下列條件：(1)包含技術知識、經驗和信息的技術方案或技術訣竅;(2)處於秘密狀態，即不能從公***渠道直接獲得;(3)有實用價值，即能使所有人獲得經濟利益或競爭優勢;(4)擁有者采取了適當保密措施，並且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人。
二、外商投資企業非專利技術出資登記存在的問題
(壹)非專利技術概念模糊難以認定
如果股東以工業產權作價出資，工商機關只需要審查出資人是否有相關證書即可，但是當股東以非專利技術作價出資時，由於它是壹項技術秘密，而且是不需要申請專利或未獲得專利權的技術，工商機關就很難準確判斷作為非貨幣財產出資的技術是否為非專利技術。而且目前國內對“非專利技術”概念的使用十分混亂，在同壹語境下，立法同時使用了“非專利技術”和“專有技術”兩種表述，但相關立法都沒有對這二者的含義進行明確的解釋。立法的模糊與混亂使得人們對非專利技術的含義產生了許多分歧，更加大了判定某種非貨幣出資是否屬於非專利技術出資的難度。
(二)非專利技術出資到位難以確定
《公司法》第二十八條規定：“股東以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”非專利技術作價評估後，如何將其真實、完整地轉移至新設立的公司，工商機關往往難以確認。1998年，科學技術部、國家工商行政管理局曾***同頒布《〈關於以高新技術成果出資入股若幹問題的規定〉實施辦法》，該辦法的附件壹對出資入股高新技術成果審查認定的申請材料提出了明確的要求，包括技術成果的基本情況、技術出資者對該技術的權利狀態、技術出資入股有關情況等。但是在2006年5月，該文件被廢止。此後，並無相關法律法規對技術出資認定作出明確的規定。由於沒有統壹的標準，工商機關在實踐中往往難以把握，各地的操作方法也不壹而足，這不僅使企業產生困惑，也給非專利技術出資的認定帶來困難，容易引發矛盾和糾紛，帶來履職風險。因此，有必要明確登記材料規範，確保登記工作有法可依。
(三)非專利技術出資風險難以規避
與專利技術不同，非專利技術沒有專門機關對其進行登記管理，不僅缺乏權威的權屬認證，而且其無形性使它可以為多人所占有使用，當發生出資競業時，往往會導致權屬糾紛，造成出資的權利瑕疵;另外，由於非專利技術自身的特性，它的生命周期和價值是不確定的，實踐中有可能導致非專利技術出資無法滿足資本三原則的要求，造成出資的技術瑕疵，損害公司和債權人的利益。因此，非專利技術出資有較高的法律風險，在出資實務中並不多見，這在很大程度上影響了高新技術成果轉化為現實生產力的能力，不利於技術的資本化。我們應當從立法上對非專利技術出資進行系統有效的規定，規範出資行為，加強對非專利技術出資人的保護，減少糾紛。
(四)非專利技術出資材料缺乏規範
目前，《公司法》及相關法律、法規對於非專利技術在內的非貨幣財產出資登記如何提交申請材料尚未作出詳細規定，導致工商機關在具體實踐中標準不壹，省與省之間、市與市之間對於非專利技術出資應提交的材料作出不同規定，甚至同壹市不同區縣之間都缺乏統壹規範。這種局面不僅給申請人辦理登記註冊帶來諸多不便，對於防範登記註冊風險也非常不利。
三、規範外商投資企業非專利技術出資登記行為的建議
(壹)準確認定非專利技術
前文提到，在我們工商機關的登記實踐中，不宜將非專利技術與專有技術嚴格區別開來，應將二者統壹起來，這對於我們認定非專利技術有重要意義。在具體認定過程中，應把握非專利技術的三個特性。壹是確定非專利技術的實用性。用於登記出資的非專利技術應當具有實用性，並且該項技術具有先進性、可評估性，技術落後和不具有實用價值的非專利技術不能用於出資;二是確定非專利技術的保密性。非專利技術作為技術秘密必須具有保密性，已經公開的、廣為人知的技術不是技術秘密，非專利技術所有人必須采取適當措施對該項技術進行保密。三是確定非專利技術的權屬性。由於非專利技術不同於專利技術，沒有相關部門頒發的專利證書，因此應對出資人的非專利技術權屬進行確認，建議可從技術研發情況、技術資料、技術保密措施等方面加以審核。
(二)確保非專利技術出資到位
根據對相關法律規定的理解和實踐總結，確定非專利技術出資是否到位壹般有以下幾個標準：(1)是否經過合理的評估作價;(2)是否經會計師事務所驗資確認;(3)雙方是否達成協議且實際移交了相關文件;(4)其他股東是否提出異議。非專利技術是壹種無形資產，在將財產轉移至公司前，首先要對其進行估價;估價後，由會計師事務所進行驗資，確認該產權已發生轉移;同時，出資人應當與公司(或股東)簽訂協議或轉讓文件，明確各方權利義務，全體股東也要作出認可的意思表示，並在公司章程及相關決議中記載明確;之後，由指定代表人持相關材料依法辦理工商登記。
(三)防控非專利技術出資風險
從非專利技術出資人的主體資格來看，他應當是非專利技術的所有權人。《外資企業法實施細則》第二十七條規定：“外國投資者以工業產權、專有技術作價出資的，該工業產權、專有技術應當為外國投資者所有”;《中外合資經營企業合營各方出資的若幹規定》第二條也規定：“凡是以實物、工業產權、專有技術作價出資的，出資者應當出具擁有所有權和處置權的有效證明”，專有技術的使用權人(收益權人)不能作為出資主體。在接受出資前，應審查該技術是否屬於職務成果，是否有第三人主張權利，是否存在訴訟或潛在訴訟;出資者在事前也要作出法律承諾，保證技術不含有權利瑕疵、股東出資合法並明確在出資後不以營利為目的繼續使用或許可其他任何人使用該專有技術。另外，就非專利技術這種價值不確定的出資標的而言，評估驗資顯得尤為重要和困難。因此，須完善其評估和驗資制度，要加強對估價驗資工作的監督，工商部門在登記過程中要嚴格把關，以確認資本充實。
(四)規範非專利技術出資材料
針對目前非專利技術出資缺乏材料規範的現狀，建議上級工商機關按照《公司法》、《公司登記管理條例》等法律、法規制定統壹的提交申請材料規範，其中應包括但不限於提交非專利技術出資承諾書、非專利技術出資決議書、非專利技術全體所有人壹致同意出資的文件、非專利技術出資協議及評估報告等申請材料。工商機關要嚴格審核此類登記的所有申請材料，對於表述不清、材料欠缺的，應要求申請人改正或補齊申請材料。
近年來，高新區(虎丘)工商局在總結非專利技術出資登記實踐的基礎上，制定了壹套非專利技術出資提交申請材料規範，並提出了借助公證確立非專利技術權屬及出資到位原則，有效地減少了因非專利技術出資的認定困難而引發的矛盾和糾紛，也大大降低了工商部門登記的履職風險，明確以非專利技術出資的，除提交《公司登記管理條例》和國家工商行政管理總局規定的材料外，還應當提交其他相應材料，主要為：
(1)被投資公司全體股東(或最高權力機構)壹致同意以非專利技術出資的決議(該決議主要用於確認擬出資金額和以非專利出資的這壹方式)，公司章程中需明確非專利技術出資方式、出資額等情況;
(2)驗資報告，壹般需要明確表述其出資方式和內容，說明資產評估結果、評估機構和評估報告號及確認評估結果、並明確評估價的多少作為出資金額，及非專利技術轉移到位的情況。
(3)非專利技術全體所有人壹致同意出資的文件及非專利技術出資轉讓協議(公司尚未成立的，由非專利技術所有人與全體股東簽定協議;公司已成立的，由非專利技術所有人與公司簽定協議)，出資協議中，壹般需要反映以下內容①該非專利技術確為擬出資人(或公司)所擁有的，並且是唯壹擁有的專有技術②該技術已經過專業機構評估(中外合資也可協商作價或聘請第三者評定)確認後的金額，並全部投入公司。③該專有技術成為目標公司的資產後，該專有技術的法律上所有權利均歸屬被投資公司所有。
(4)公證機關公證文件，主要公證非專利技術所有人的權屬及技術出資轉讓協議等情況，通過法定的第三方公證來確認非專利的權屬與出資到位的問題，對減少非專利出資的糾紛與矛盾有很大的幫助。
此外，關於擁有國外證書的專利技術，在登記過程中如何界定出資方式的問題我們也經常碰到。日常登記中，我們分為3類情況：
(1)國外的專利證書已經過外國的專利局做了相應權屬變更，並已登記到被投資的公司名下，且經過國外公證機關公證與中國駐該國使領館認證的，該類情況則我們將其作為專利出資登記，無需再提交其他如出資協議、公證等材料;
(2)國外專利證書既未在國外專利產權局做變更權屬的登記，又沒有獲得中國專利局的登記或變更的，若所有人將其作為專有技術予以出資的並提供相應登記材料，則我們在所有人公證承諾自己所交付的專有技術無任何權利負擔，第三人不能對用於出資的技術提出權利請求的前提下允許以非專利技術出資方式予以登記。
(3)國外的專利已經過我國知識產權局的認可，並重新核發了中國專利證書，則理應以專利出資的方式登記。