眾所周知，二戰以後日本的強大在很大程度上得益於其技術立國的國策。在這種思想指導下，日本的“科技六法”較為完備，而專利法是其核心部分。在專利法的推動下，日本企業的技術改良與創新意識強烈，其專利申請量居世界第壹。作為壹種武器，專利制度不僅為日本企業帶來了巨大的活力和廣闊的發展空間，而且也為日本戰後經濟的繁榮提供了堅實而有力的保障。
壹、日本專利制度的緣起
古代日本是在中國文化影響下發展起來的後進國家。壹般來說，先進的文明古國都先經歷青銅器時代，然後才可能進入鐵器時代；但日本卻借助中國大陸文化，從原始漁獵采集時代直接發展到鐵器時代，進入農耕文明。同時，也正是由於中國文化的影響，“日本人的人生觀表現在他們的忠、孝、情義、仁、人情等德行規定之中。”[①]這樣，日本人“壹貫重視非物質資源”，並認為“精神就是壹切，是永存的。物質當然也是不可缺少的，但那卻是次要的，瞬間的。”[②]在這種文化下，盡管有壹些懸賞征集發明的事例，但整個文化氛圍是抑制技術創新，甚至有時會出現禁止創新與改進的現象。例如，德川時期就實行鎖國政策，1721年（享保6年）公布的《新規法度》布告曰：“總而言之，新型者，如器體、織品之類，均不得制造。”又有雲：“諸商品本應依據傳統古風，近年卻改變花色品種，制造新奇之物，此類均予以禁止，切記。”
改變這種局面的，首先是“蘭學”[③]在日本的興起；其次是“明治維新”的全面改革。前者為西學在日本發展作了壹些鋪墊；後者則為日本確立西方“科學、產業、教育三位壹體的國家政策”[④]奠定了堅實的基礎。在這種基礎上，為促進產業經濟發展，最初將歐美專利制度介紹到日本的，是明治時代的啟蒙思想家福澤諭吉（1834—1901年）。福澤諭吉不同於其他啟蒙思想家的地方在於，他不僅認識到日本科技落後的表面現象，還能認識到“不及外國之處，就是學術、貿易和法律。”[⑤]他首先將歐美的專利制度介紹到日本。而且，在他倡導下，日本社會各界紛紛介紹、解釋西方專利制度，並主張盡快在日本實行這種法律制度。
1871年（明治4年），日本頒布了《專賣簡則》。盡管該簡則在實行後的第二年就遭到了廢止，但其仿效歐美專利制度，開風氣之先，仍為日本人稱道不已。《專賣簡則》***19條。簡則開宗明義：“任何物品的發明人，在近來專賣禦差的管轄下，有申請者，均可按規定向內民部省提出申請。”該簡則采取先申請原則，允許延長有效期和緩繳專利費，還對使用發明和專利標誌方面作了相關規定。這些規定，突破了傳統習俗與禁錮，在當時是“壹個非常進步的規定”[⑥].後來，《專賣簡則》雖然被廢止，但先進的專利思想已經深入人心，在日本國民、特別是壹些科技工作人員中產生了巨大的影響，並最終為專利制度在日本的確立奠定了基石。
二、近代專利制度在日本的確立
在各界的呼籲聲中，從1879年開始，日本政府重新研究建立專利制度。1885年（明治18年），《專賣專利條例》經元老院通過並頒布實施。雖然該條例很快就為1888年（明治21年）《專利條例》）所修改，但此後專利制度便壹直綿延不斷，可謂是日本最初的壹部專利法。1899年（明治32年）的修改法正式將“專利條例”更名為“專利法”，並沿用至今。以後，又經過1909年（明治42年）、1921年（大正10年）等多次修改，近代專利制度在日本真正確立。
1885年《專賣專利條例》吸收法國和美國有關專利法的規定，確立了近代專利制度的基礎。該條例第1條就規定了產品和方法兩種專利，並規定了授予專利的“新穎”和“實用”的主要條件。同時，該條例確立了專利的主要制度：采取先發明原則；對醫藥發明不授予專利；專利權有效期為權利人任意選擇的5年、10年或15年；采取增補專利制度；規定專利權人在專利產品或包裝上標明專利標誌的義務；規定專利實施與無效制度；規定由農商務大臣對專利進行管理與裁決；等等。《專賣專利條例》的公布，取得了較好的社會效果，受到了日本各界廣泛地關註和贊揚；其中，該年度專利申請數為425件，年內便有99件被授予了專利。
1888年《專利條例》重要的修改之處有三：壹是確立發明人有權享有專利權的權利原則；二是確立授予專利的審查原則；三是規定對飲食品、嗜好品和醫藥品調配方法的發明，不授予專利。該條例所確立的發明人所享有的“權利原則”，改變了特許法下國家“恩賜”的特色，為近代以來以“私權”為本位的專利法確定了基礎價值。不過，該條例仍然堅持專利復審委員會的決定為終局裁決，將司法審查排斥在專利制度之外；同時，該條例也不承認外國人享有專利權及與專利權相關的權利。
1899年《專利法》不僅將“專利條例”正式定名為“專利法”，而且在諸多方面也進行了修改。這次修改的主要內容有：（壹）為了參加保護工業產權巴黎公約，承認了外國人的權利；（二）對專利廳復審，可按不符合法律或用法不當為理由，向大審院提出起訴；（三）明確了發明的繼承人也可享有專利；（四）專利權的有效期壹律定為15年；（五）改變了專利維持費的數額和繳納方法；（六）恢復了增補專利制度；等等。這次修改，是對當時在日本出現的專利制度 “廢止論”和“批判論”的有力駁斥，並解決了專利條例中司法審查和外國人的權利問題。
1909年修改的主要內容有：（壹）增加了有關職務發明的規定；（二）關於發明的新穎性問題采用國內公知原則；（三）增加了有關外國人享受的權利的規定；（四）規定了專利效力所不及的範圍；（五）利用發明時，可以請求獲得實施許可的復審；（六）專利權的有效期可以延長3年以上至10年以下。此次修改，是在針對適用巴黎公約中出現的壹些問題和適應產業政策發展而進行的，旨在進壹步加強專利的保護。
1921年修改的主要內容有：（壹）將先發明原則改為先申請原則；（二）采取了申請公告制度和提出異議制度；（三）駁回專利申請之前，將駁回理由通知申請人並給予申述意見的機會；（四）廢止了對申請不服的再審查制度，采取了直接請求抗告審查制度；（五）對請求無效復審規定了5年的訴訟時效（第85條）；（六）建立了再審查制度。這次修改，主要是為了適應第壹次世界大戰以後日本社會經濟發展，並與日趨顯現的專利制度的國際化傾向相協調。
近代意義上的專利法，是建立在天賦人權的基礎上的。這種觀念認為，作為壹種知識產權的專利權，是人的人身及其勞動所派生出的產物，是壹種“自然權利”；專利法雖然是壹種“特許法”，但它卻以“私權本位”為其基本特征。因此，通過以上專利立法活動，不僅使得專利法作為壹種產業政策法在日本社會經濟生活中發揮著巨大作用，而且在日本建立了壹種具有近代意義的專利制度。
三、日本專利法的發展
專利法的發展，始終是與專利制度的國際化聯系在壹起的。因為近代意義的專利法都是以國內法為基礎建立起來的，這與日益強化的專利制度國際化趨勢越來越不相適應。為此，1959年（昭和34年），日本在參考了大量國外立法的基礎上，全面修改了專利法。也正因如此，很多人認為，現行專利法是從1959年專利法開始的。以此為新的起點，又經過多次修改，日本專利法獲得了很大的發展。
1959年修改的主要內容有：（壹）判斷發明新穎性的標準包括國內所發表的刊物在內（第29條第1款第3項）；（二）新增加了發明創造性的規定（第29條第2款）；（三）改變了有關職務發明的規定（第35條）；（四）采用了***同申請制度（第38條例外條款）；（五）專利的效力只及於發明的實施行為（第68條）；（六）將確認專利範圍的復審制度改為判定制度（第71條）；（七）國家以外的人，在公***利益需要的情況下，也可實施他人的專利發明（第93條）；（八）規定了有效期，從申請日起算不得超過20年（第67條），並廢止了有效期延長的制度；（九）新規定了侵權規定（第100條-106條）；（十）原則上廢止了請求無效復審的時效制度（第124條）；（十壹）復審的審級采取壹審制。[⑦]
1970年（昭和45年），日本政府又對1959年專利法進行了部分修改，甚至在有些地方對原專利制度進行了壹些根本性的變革。例如，采取申請公開制度和請求審查制度，擴大先申請的範圍，以及采取前置審查制度，等等。
1975年（昭和50年）修改主要包括兩大方面，即采取了物質專利制度和多項制度。
1978年（昭和53年），為配合已經加入的《專利國際合作條約》，日本政府壹方面制定了“關於根據《專利國際合作條約》進行國際申請等的法律”，另壹方面在專利法中新設立了“關於根據《專利國際合作條約》進行國際申請的特例”（第9章）。
進入20世紀80年代以後，日本專利法又頻繁地進行了修改，分別在1981年（昭和56年），1982年（昭和57年），1983年（昭和58年），1984年（昭和59年），1985年（昭和60年），1987年（昭和62年），1988年（昭和63年），對原來的專利法有關規定進行了修改，1985年的修改主要是設定了基於在先申請主張優先權的國內優先制度，代替原來的追加專利制度。1987年的修改所占的地位較重要，這次修改的主要方面體現在：（壹）規定了優先權證明書的提出期限；（二）鑒於國際通訊手段已經很完備，廢止了無效審判除斥期間；（三）修改了手續費的有關規定；（四）修改了國際申請譯文提出期間的有關規定；[⑧]（五）借鑒美國的規定，在專利制度中引進了專利權存續期間延長登記的有關規定，這主要是在有關農藥和醫藥等專利由於受安全保護方面的法規的約束而在兩年以上的期間內無法實施的情況下，可以基於專利權人的申請，在五年的期間範圍內進行延長；[⑨]（六）擴大了復數發明可以進行壹個申請的範圍，規定只要在產業應用領域和研究課題方面具有相當的技術關聯性，就可以在同壹申請書中進行壹個申請（專利放第33條、實用新型法第6條）[⑩]；等等。
1990年（平成2年）對於專利制度的修改主要體現在：（壹）對於專利申請中附帶的摘要作為壹種技術信息的檢索手段加以規定；（二）采用所謂的無紙化系統，在專利和實用新型申請中，可以利用電子信息處理，還可以利用磁盤；（三）新設定了註冊費預繳制度[11].
1993年（平成5年）對專利制度的修改主要體現在：（壹）對於實用新型實行只審查形式要件和基礎要件的無審查主義，相應地縮短了實用新型權的存續期間，自申請日起六年；（二）對手續補正的時間、範圍和次數等作出了限制性規定。
1994年（平成6年）對專利法進行的修改主要體現在：（壹）為使權利早期設定，廢止了原來在專利申請審查程序中的申請公告和專利異議申訴制度，而實行專利賦予後的專利異議申訴制度；（二）與當時的技術革新和國際發展趨勢相協調，要求對於欲獲得專利的發明的記載要充分、明確，每壹請求項的記載要簡潔；（三）引進了通過外國語書面進行申請的制度；（四）依據巴黎公約的規定主張優先權的有關規定（專利法第43條、第43條之2，實用新型法第11條，外觀設計法第15條）；（五）對專利申請的手續補正時間的限制作了緩和性的修改，並整理了有關條文，主要是因為專利賦予前的申請公告和專利異議申請制度改為專利賦予後的專利異議申請制度，而且與巴黎公約的優先權主張期間以及引進外國語書面申請制度有關[12]；（六）創設了因不繳納註冊費而使專利失效後再恢復專利權的制度；（七）在無效審判或專利異議申訴程序於專利廳受理之時，為避免增加不必要的程序，規定可以在無效審判程序中請求對說明書或圖紙進行補正，而不必對於補正單獨設置壹個程序。[13]
1995年（平成7年）、1996年（平成8年），專利制度的修改主要體現在：（壹）與民事訴訟法的修改相協調而作出的壹些修改（專利法第15條、第24條、第147條、第151條、第169條、第171條）；（二）證據的調查與保全（專利法第119條）；（三）專利異議申請的決定方式（專利法第120條之5）；（四）審判的審理方式（專利法第145條）；等等。
四、日本專利法的最新修改
最近，也即1998年（平成10年）、1999年（平成11年），日本又對其專利法進行了最新修改，1999年就進行了三次修改。其中，1999年12月8日的修改主要是與民法所做的部分修改相協調而做出的。而1999年12月22日的修改主要是為了配合推進獨立行政法人事業的開展而進行的。當然，有些修改內容實際上很早以前就探討過，如賠償過低的問題。最初，賠償數額按照準無因管理來處理，而1959年修改的專利法又將損害賠償從“填補損害轉向了吐出不當得利”；但是，在當時實際操作中，這種觀念卻沒有得到落實。在最近壹、二十年，由於美國推行的職業專利政策，使得日本的企業支付了高額的損害賠償。隨之，日本產業界幾乎全體都要求提高損害賠償額，以加強對專利權的保護。這樣，為了加強對知識產權的保護，法律修改從多視角提出了方案。
具體而言，這些修改主要包括：（壹）對專利要件的修改。壹方面將公知和公開的範圍從國內擴大到了國外；另壹方面，又適應新技術的發展，新規定了不僅可以通過公開發行的刊物進行公開，還規定了通過電信線路的方式讓公眾利用也構成公開（第29條）；（二）在進行優先權主張時，規定如果是通過電磁的方法用序號將申請記載事項特定化的，可以通過提供序號的方式來主張優先權（第40條第5款）；（三）對專利分割申請的有關期限明確了具體規定（第44條第3款、第4款）；（四）增加了請求申請公開的有關規定（第64條之2、第64條之3）；（五）對有害公***秩序、善良風俗或個人名譽以及個人安靜生活的相關資料，在專利公告中不提供公眾閱覽的規定（第66條第5款、第6款）；（六）對專利權存續期間延長註冊的有關規定（第67條之2、第67條之2之2）；（七）增加了對專利發明技術範圍進行鑒定的有關規定（第72條）；（八）對損害賠償額的推定作了具體的規定（第102條）；（九）增加了侵權訴訟中的被告方對於自己的行為方式進行明示的義務（第104條之2）；（十）對侵權訴訟中提出有關證明文件的規定（第105條）；（十壹）增加了為計算損害賠償而進行鑒定、認定相當損害賠償額的有關規定（第105條之2、第105條之3）；（十二）對專利費的有關規定中，增加了專利屬於國家或獨立行政法人與其他主體***有時，專利費的計算方法等（第107條第2款至第5款）；（十三）專利費的減、免、緩（第109條）；（十四）增加了審判書記官的有關規定（第116條之2、第144條之2、第147條、第150條第4款、第190條）；（十五）對提供證明等文件的有關規定（第186條）；（十六）對手續費（第195條）以及手續費的減免（第195條之2）的規定；（十七）對侵害專利權的犯罪不再規定為告訴才處理（第196條）；（十八）在兩罰規定中，對法人和個人做了金額不同的差別處罰的規定（第201條）；（十九）與民法的修改相協調，在專利法中引進了成年被監護人、監護監督人、被保佐人、保佐監督人、輔助人、輔助監督人的概念（第7條、第16條、第139條）；（二十）與1999年（平成11年）法律第103號通過的《獨立行政法人通則法》相配合，在專利費、手續費等費用的繳納上，給獨立行政法人與國家同樣的待遇；等等。
歸納而言，在民事救濟方面，這次修改主要是為了解決賠償額過低及其計算問題，而修改也主要從實體和程序兩個角度著手，以便於迅速地獲得適當而有實效的損害賠償。實體方面通過1998年修改而獲得實現；程序法方面則通過1999年修改而獲得實現。
在實體法方面的修改中，第102條第1款規定，按照侵權人構成侵權行為的組成物件的數量，與若沒有侵權行為，則權利人能夠銷售的單位數量的利益額的積，在不超過權利人的實施能力額度內，作為權利人受到的損害賠償額。同時，對相當於使用費的賠償額的規定進行了修改，去掉了“通常”二字，對當事人業務上的關系和侵權人獲得的利益等多方面作出考慮後，依據具體的情形認定適當的相當於使用費的金額。
在程序方面的修改中，主要是為了方便損害賠償額的舉證。民事訴訟法第248條的特則規定，在認定存在損害的情況下，如果從損害的性質來看，對其額度的舉證極為困難，法院可以根據口頭辯論的全部內容和調查取證的結果，認定適當的損害賠償額。同時，在民事訴訟法中，也有關於計算鑒定制度；但在專利侵權訴訟中，即使是有鑒定存在，如果行為人不積極協助的話，鑒定人也不能獲得充分的資料。這樣，修改中就設定了與以往的鑒定制度不同的專利訴訟特有的損害賠償額鑒定制度。計算鑒定人是公認的會計師等專家，而對行為人設定了說明義務。[14]
總的說來，這次修改在加強專利權的保護、方便舉證和加大賠償額等方面起到了積極的作用。但是，損害賠償額的認定方面，是壹個較難的課題，仍需多方探索，加以完善。
例如，關於發現制度。在專利侵權訴訟中若要使專利侵權行為特定的話，需要引進發現制度。現行法的修改已經在使侵權行為特定化方面做出了種種努力，包括積極否認制度的引進、提出文書命令的擴充、計算鑒定人制度的引進等。但是，如果侵權人不進行積極否認或者不對提出文書命令做出反應的話，即使是進行了推定侵權的“真實擬制”，實際上若與實際行為相異的話，也很難執行停止侵害的命令。也有人認為，在侵權人不進行積極否認時應該采取擴充提出文書命令等措施，而在侵權人不服從這種提出命令時，應該遵照民事訴訟法的有關規定。不管怎樣，都認為應該反映出辯論的全部意旨。而同時，有人認為，在有關計算鑒定人制度中，法院不能直接幹預鑒定人與侵權人之間的關系，不能因為侵權人不對鑒定人做出協助就推定適用真實擬制。
在這次修改中，之所以在民事訴訟法和專利法中沒有引進發現制度和鑒定人直接進入侵權人的工場進行鑒定的制度，是考慮到這樣的原因：除了專利訴訟，其它訴訟如公害訴訟等也希望引進這種制度；而當時沒有足夠的依據說明，專利訴訟中就必須引進這種制度。“知識產權制度的特殊性使得引進這種制度必要的說明不充分。”[15]而且，專利權作為壹種私權，在被告沒有侵權的情況下，適用發現制度，允許鑒定人進入被告的生產場所，甚至使得商業秘密都得公開，這種做法是否妥當，或者說這種職權探知主義是否適用於專之間的相互關系，單單引進這壹種制度能否奏效是壹個問題，而引進得過多是否利制度，尚待進壹步探討。另外，引進壹種國外的制度，還必須考慮其各種制度又會影響整個制度構成的性質又是壹個問題。
但是，必須承認，沒有這種發現制度，在判斷侵權的實際操作中，是非常困難的。不克服損害賠償額過低和舉證困難這壹弊端，就有可能使得整個專利法律制度空洞化。“因為現在的時代，人們可以選擇適用的法律，這樣，人們就有可能創造適用美國法律的條件，使得日本的法律制度形骸化。”[16]
又例如，關於停止侵害制度的完善問題。這涉及到侵害論與損害論、假處分與本案訴訟。侵害論之後即會出現損害論這壹損害賠償的認定問題。但是，壹旦侵害被認定以後即可以不經其它認定而立即進行停止侵害救濟。這就是說，假處分可以與本案訴訟同時進行。這裏，最主要的問題是盡快使得侵害行為特定化。為此，法律必須進行兩點修改：第壹，原告將對方行為的具體實施方式特定的情況下，對方不僅要否認，還要主張自己具體的實施方式；第二是提出文書命令問題，這裏是僅由法官自己進行的程序（in camera），是否妥當還有待爭論。在當今時代，若不及早確定侵權行為而做出及時的停止侵害的要求，是跟不上時代的步伐的。因此，有必要在損害賠償額認定之前，發出停止侵害的命令。
在日本有關修改停止侵害命令的審議會上，有兩種意見。第壹是為了迅速認定侵權的物件或者侵權的事實，應規定被告方的協作義務，並在被告不協作時該采取制裁措施。當然，這也涉及到了商業秘密保持義務的問題。第二是壹般的侵權訴訟都是停止侵害、損害賠償以及假處分壹起提出的，在此情況下，最終判決要等到損害賠償額認定後才能確定。因此，有必要先作出停止侵害的判決，而後再對損害賠償額做出認定，並做出相應的判決。但是，這壹點在訴訟制度中卻很難實現。這裏只能使用的是假處分，甚至使用中間判決也成為問題。在侵害完結的階段，法院如果認定侵害行為存在的話，就可以提出假處分。
美國假處分啟動得較早，而且有發現制度和略式判決制度。日本只能在侵害行為被認定以後而進行和解勸告。這種勸告的內容，與停止侵害命令不同，多是考慮對被告方帶來的不利影響而要求改進設計或者支付使用費。
五、日本專利法所面臨的新課題
通過以上介紹，我們了解到，經過壹百多年的發展，日本已經建立起了完善的專利制度。而且，通過長期地磨合，該制度與其產業發展和其它法律制度已經融為壹體。特別是最近的修改，使得日本專利法走到世界的前列，也更加國際化。但是，專利制度的進壹步完善，是壹個世界性的命題，日本專利法也不例外，同樣面臨壹些新的課題。[17]
首先，現行修改法案與社會發展的協調問題。如對審查請求期間的規定，專利審查期原來是7年，最近修改為3年。7年有7年期的文化，3年有3年期的文化；7年期的是改良文化，而3年期的是創新文化。企業的技術開發壹般可以分為兩種：壹是從長期的視角出發而進行5年甚至10年後都有用的研究型技術開發；壹是預定在經營上使用的制品采用型技術開發。前者必須投入大量的精力和資金，而且對開發實用的可能知道得比較遲，這樣就有可能使開發最終流於放棄，但是為提高企業的競爭力必須進行這種尖端技術的開發。這樣7年的審查期間對研究型的技術開發是有利的。而探求文化對專利制度的影響就不僅應該關註專利文化，還必須考慮文化的整體，民族意識。另外，在目前超越時代的技術開發中，越是先於時代的技術就越難以評價，而要求對其及早做出審查請求則會帶來更多的浪費。美國采用的是先發明主義，沒有申請公開制度，而在申請期間，可以對後續改良發明申請追加。那就是說，僅就專利審查期的修改，就涉及到原有的制度基礎、國民文化和科技發展等問題，這都是如何協調新法案與社會發展的問題。
其次，其它法律制度的配套建設問題。例如，關稅法是對專利侵權訴訟具有事前抑制作用的。但是，通過海關雖然可以輕易認定侵權的商標和外觀設計，但對於專利，海關卻很難認定。美國設置了特別行政機關——國際貿易委員會ITC來阻止有專利侵權的產品的進口。這方面，日本面臨著如何加強對進出口中專利侵權行為的防範與打擊。
再次，相應的機構設置與司法問題。美國實行職業專利政策，離不開其專利法院所發揮的職能作用，特別是在統壹判例方面。韓國最近也設立專利法院，允許沒有審判員資格的專利廳審查官也可以參加訴訟。同時，鑒於專利訴訟的技術性與專門性，應加強法官的培訓。另外，通過引進鑒定制
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