壹、知識產權法定賠償的立法及司法實踐
為了切實保護權利人的合法權益，TRIPs協議和不少國家的知識產權立法都規定了知識產權侵權損害賠償的法定賠償制度。所謂法定賠償，是指由知識產權法律明文規定不法侵害知識產權造成損害，應賠償損失的具體數額(或數額幅度)。在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權人營利數額，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進行賠償的，人民法院按法律規定的賠償數額確定。在我國，知識產權損害的法定賠償是修改後的商標法、著作權法中確立的壹項全新制度。商標法第56條第2款規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法第48條第2款規定，權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定》中也規定了類似內容，當權利人損失或侵權人利益均難以確定、沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，壹般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。
司法實踐中，相當多的案件適用了法定賠償。但是，當我們翻閱適用法定賠償的知識產權侵權案件時，我們會發現大量的判決在證據分析和說理部分對侵權的認定傾註了厚重的筆墨，但到了損害賠償部分，壹般均未具體分析確定賠償額所酌定的因素及其作用，有的甚至不表述法院斟酌了哪些因素。之所以出現這種現象，筆者認為，主要有以下原因第壹，由於損害賠償的舉證責任確實非常困難或當事人怠於舉證，從而導致審判實踐中，原告方面損失的證據不足，被告壹方違法所得的證據也無法采信，由於都是似是而非，含糊不清的事實，法官只能適用法定賠償來判決，第二，由於法律對法定賠償規定得比較抽象，沒有壹個具體、準確的數額，需要法官根據各種因素在法定幅度內酌定壹個合理數額，賠償數額的確定，是法官通過心證行使自由裁量的結果，而這種心證的過程在判決書中比較難以表述，由於擔心“言多必失”，只好壹筆帶過。
二、知識產權法定賠償適用中的若幹問題
(壹)法定賠償應遵循的賠償原則
在知識產權侵權損害賠償案件的審判中，當法官依據審理查明的事實，確定了侵權人的侵權責任以後，如何滿足權利人的賠償請求，如何確定侵權人的賠償數額，需要遵循壹定的賠償原則。我國現行知識產權法中均沒有明確規定侵權損害的賠償原則，在理論和實務中對此存在爭議。對於法定賠償的賠償原則，壹種觀點認為，法定賠償是與全部賠償原則並列的壹種單獨的賠償原則，另壹種觀點認為，知識產權侵權損害的賠償原則分為全部賠償原則和懲罰性賠償原則，法定賠償只是全部賠償的壹種計算方法。筆者同意後壹種觀點，法定賠償的適用應遵循全部賠償的原則。TRIPS協議強調的也是全部賠償原則。
全部賠償原則又稱填補原則，就是侵權人以權利人的全部損失為限，對其進行全面賠償。其性質是要填補權利人的實際損失。全部賠償原則具有如下特點 ①全部賠償原則是賠償受害人的全額損失，即損失多少賠償多少，賠償的數額不是部分賠償也不是超額賠償。②全部賠償原則賠償的是受害人的全部損失，即包括直接損失也包括間接損失。比如，權利人失去的利潤，權利人為保護自己的權利所支出的合理費用等。③全部賠償原則賠償的數額經常被推定為侵權人的不法利益。由於知識產權並不依賴於特定的載體而出現，壹旦被公開，很難被權利人實際控制和占有，權利人的全部損失計算可以等同於侵權人的不法利益。因此，我們在適用法定賠償時，確定的侵權賠償數額應當能夠全面而充分地彌補權利人因被侵權而受到的損失。從理想狀態講，確定的賠償數額應當不大於也不少於權利人的損失。但是，法定賠償本質上是對損害賠償的壹種推定，是在當事人對數額難以計算的情況下通過當事人向法院請求，由法官在庭審中根據案件的特點、查明的事實等因素推定權利人的實際損失額而確認的壹種賠償數額，這樣確定的數額或超過實際損失或接近於實際損失，並不壹定完全與權利人的實際損失相等，但這種推定仍然應當是以權利人的實際損失為軸心進行計算。在采取全部賠償原則的國家，推定的數額都假定為實際損失。
(二)法定賠償的歸責原則
關於侵害知識產權的賠償責任，學術界與司法界在肯定過錯責任原則作為壹般原則的前提下，普遍主張采取二元歸責原則，即在采用過錯責任原則的基礎上補充適用其他歸責原則。TRIPS協議第45條涉及知識產權侵權損害賠償的歸責原則及私法救濟諸多問題，對各締約方相關國內立法具有普遍的指導意義。TRIPS協議第45條的標題是損害賠償，該條第1款明確規定了承擔損害賠償責任的前提是“已知或有充分理由應知”，即主觀過錯，也就是說，知識產權的侵權損害賠償以侵權人有過錯為歸責原則，這壹條款肯定了過錯責任原則是知識產權侵權損害賠償的基本原則。該條第2款規定了在“適當場合”適用無過錯責任原則的例外，排除了壹部分無過錯而為間接侵權行為之人支付法定賠償費用的責任。在“適當場合”適用無過錯責任原則，主要是指侵權損害特別嚴重的某些情形 侵權人通過侵權活動獲得巨大利潤，或者侵權的情節相當嚴劣，損害了權利人的名譽，或者法院訴訟費時過長，以致權利人開支很大。可見，無過錯責任作為歸責原則，僅限於重大侵權行為的個別情形，在此缺乏普遍適用的價值。因此，作為TRIPS協議的締約方，我國知識產權法定賠償的歸責原則，應以過錯責任為壹般原則，無過錯責任為例外。
(三)法定賠償的適用條件及當事人的權利選擇
從我國現行的知識產權立法及最 高人民法院司法解釋對賠償額計算方式適用順序的規定來看，在訴訟程序中適用法定賠償與其他損害賠償計算方式存在先後次序。著作權法和商標法均規定只有在權利人的實際損失和侵權人的違法所得不能確定時，才適用法定賠償。對專利侵權而言，還應滿足沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理等條件。才適用法定賠償。也就是說，法定賠償方式始終位於後序。可見，我國知識產權法定賠償的適用在侵權賠償數額的確定方式中具有補充性。
審判實踐中，容易發生下列問題 ①如果權利人起訴時直接請求法院適用法定賠償方式判令侵權人支付壹定數額的賠償金的，人民法院應如何操作，②如果權利人主張以實際損失為計算依據，但其所提供證據不足以證實其損失，侵權人的侵權獲利也不能查清，在權利人沒有提出適用法定賠償的情況下，法院可否直接適用法定賠償?③在著作權侵權糾紛中，當侵權人侵犯了權利人的數件作品時，法定賠償數額是以壹個案件還是以壹件侵權作品作為計算單位?
(1)當事人直接請求適用法定賠償方式的，筆者認為，這種情況下，法院不能簡單地以當事人對賠償方式選擇不當為由駁回其訴訟請求。壹方面要充分體現當事人對自己民事權利的處分權，即權利人可以向法院提出法定賠償要求，另壹方面又要體現立法精神，即權利人提出法定賠償請求時應說明理由。法官應首先向當事人行使釋明權，告知原告就其適用法定賠償的原因和事實舉證。如果原告所提供的證據能夠證明其損失數額或侵權人的獲利數額的，可以此來確定賠償數額。如果不能確定的，可由法官在法定賠償幅度內酌情確定賠償數額。如果原告拒絕舉證的，可讓其承擔敗訴的風險。
(2)對於法院可否直接適用法定賠償的問題，筆者認為，如權利人主張以實際損失或侵權人獲利為賠償計算依據，但經過法庭審理，查明權利人所提供證據不足以證實其實際損失，侵權人的侵權獲利額也不能確定，此時應允許權利人在法庭辯論終結前提出法定賠償請求，如果權利人沒有提出。人民法院根據案件審理查明的情況，認為符合法定賠償的適用條件，可以依職權適用法定賠償。需要註意的是，法定賠償的適用條件應當嚴格把握，在對權利人的實際損失和侵權人的侵權獲利基本能夠查清，或者根據案件的具體情況，依據充分證據，可以對賠償數額予以確定的，不應直接適用法定賠償。
(3)在著作權侵權糾紛中，當侵權人侵犯了權利人的數件作品，適用法定賠償時，筆者認為，不應以壹個案件為單位，而應以壹件作品作為計算單位，每件作品分別在50萬元以下進行酌定，然後相加，從而確定最終的賠償數額。
(四)適用法定賠償確定賠償數額時應考慮的因素
法官在適用法定賠償時，並不是憑空推定。而是依據案件的實際情況，綜合考慮多種因素，以盡可能使賠償數額合理。著作權法，商標法以及最高人民法院的相關司法解釋均規定了由人民法院依侵權行為的情節來決定法定賠償的數額。筆者認為，法官在適用法定賠償時壹般應考慮下列因素
1 通常情況下權利人可能的損失或侵權人可能的獲利
法官在根據案件具體情節酌情確定賠償數額時，最為根本的考慮因素應是權利人可能的實際損失與侵權人可能的侵權獲利。通過比較兩者之間的多少，以較多者為基礎酌情在最高幅度範圍內確定賠償數額。在權利人的實際損失與侵權人的侵權獲利無法具體確定，但可能的實際損失明顯地比侵權人的可能獲利多時，法官應以權利人可能的實際損失為基礎酌情在最高幅度範圍內確定損害賠償額，反之，則應以侵權人可能的侵權獲利為基礎酌情確定賠償數額。需要註意的是，被侵權人為制止侵權而支付的合理開支，例如律師費、公證費等，應包括在法定賠償數額之內。
2 侵權的行為方式及持續時間和影響範圍
在侵權行為中，直接侵權行為的危害壹般要大於間接侵權行為，全面侵權的危害要大於部分侵權。侵權的行為方式不同，權利人所受損失和獲得的賠償額也不相同。對於侵權持續時間較長、影響範圍較大的侵權行為，給權利人造成的損害壹般也較大，應給予較多的賠償。
3 侵權人的主觀過錯程度
基於知識產權侵權損害賠償以過錯責任為主，無過錯責任為例外的歸責原則，侵權人的主觀過錯是確定損害賠償數額的壹個主要因素。我們在適用法定賠償時，要考量侵權人的主觀過錯程度，在法定賠償限額內，對於有過錯者加重賠償數額，無過錯者減少賠償數額，這也是國際上大多數國家在適用法定賠償額時的具體做法。
4 侵權行為造成的後果
這主要是指侵權行為的社會影響，侵權行為必然給權利人的商譽或名譽、精神等造成壹定的不良影響，權利人彌補該創傷需要壹定的資金和精力。因此，在判定法定賠償數額時，侵權行為造成的後果也應是考慮的壹個重要因素。
5 侵害的具體對象的類型和價值
不同類型的知識產權的價值不同，同壹類型中不同的知識產權的價值也不相同，如馳名商標的價值壹般要大於著名商標的價值，著名商標的價值壹般也要大幹壹般商標的價值。不同價值的知識產權受到侵害，權利人所受到的損失不壹樣，獲得的賠償數額也不相同。
(五)法定賠償與當事人的舉證責任
法定賠償的適用並不意味著權利人無需舉證。事實上，權利人仍有義務證明侵權事實的存在，壹定的侵權情節以及因非自身原因導致的自己實際損失或侵權人受益數額無法確定的事實。只不過，對其舉證責任要求不必過高。同時，對於被告來說，在原告的實際損失無法計算的情況下，如果其對自己侵權獲利的事實不積極舉證，法官只能在現有事實和證據的基礎上，在法定賠償限額幅度內，酌情對賠償額進行推定。但是，適用法定賠償未必會對被告有利，因為法官在推定賠償數額時，依據全額賠償原則，壹般會采用就高不就低的原則，因此，被告的舉證還是至關重要的。
需要註意的是，司法實踐中，適用法定賠償酌情確定的損害數額不能太低，否則不利於保護權利人的合法權利，另壹方面，酌情確定的損害數額亦不能太高，否則會影響權利人在主張損害賠償時舉證的積極性，導致權利人在能夠就損害賠償主張舉證時也放棄舉證，以尋求比舉證還可能多的賠償數額。理想的酌情損害數額應當在保護權利人合法權利與鼓勵權利人積極舉證之間求得平衡。要使主張損害賠償的權利人有這樣的意識：在其能夠就損害賠償(權利人的實際損失或者侵權人的侵權獲利)主張舉證時，壹定要積極舉證，如果不舉證，預期可能的法定賠償額比積極舉證所能獲得的損害賠償額可能要少。
(壹)法律、司法解釋中有關法定賠償制度的規定應予統壹
在現行著作權法、商標法及最高 人民法院關於審理專利糾紛案件的司法解釋中，有關法定賠償的適用規定不盡壹致。筆者認為，各種知識產權侵權損害適用法定賠償的條件應基本統壹。另外，法定賠償的適用應不僅限於侵犯著作權、商標權和專利權三類知識產權案件中，對於不正當競爭、商業秘密等知識產權侵權案件，在實際損失或侵權獲利難以通過其他方式確定數額的，也應當由法律規定壹個賠償數額的幅度，由法官酌情確定賠償額。實際上，司法實踐中，法定賠償已經被法官在不正當競爭等其他知識產權案件中得以適用。
(二)明確規定法定賠償的賠償原則和歸責原則
針對我國現行知識產權法中均沒有明確規定侵權損害法定賠償的賠償原則及歸責原則的情形，為了有效規範法定賠償的適用，合理確定法定賠償的數額，筆者建議通過立法明確規定法定賠償適用全部賠償原則和過錯責任為主、無過錯責任為例外的歸責原則。
(三)明確法定賠償的適用單位
法定賠償是適用於壹件作品、壹件商標、壹項專利的計算，還是適用於壹個案件，在司法實踐中，存在著理解和適用不夠統壹和規範的問題，因此，法律應對此有明確的規定。
(四)規定可以直接適用法定賠償的案件
為充分保護權利人的利益，最大限度地實現司法公正與效率，筆者認為，我們應借鑒國際上大多數國家的做法。依據案件的性質，賦予部分侵權案件的權利人直接選擇適用法定賠償的權利。可以將適用法定賠償的案件依案件性質分為兩類壹類是由於當事人難以舉證確定損失或獲利的，在當事人盡了合理的舉證努力之後，權利人實際損失和侵權人獲利仍難以查清的案件，才能適用法定賠償，大多數知識產權侵權案件屬於此類，壹類是侵權性質決定損失或獲利難以確定的，如侵害著作人身權的案件，此類案件由法律規定當事人有權直接選擇適用法定賠償。
四、結語
法定賠償制度的確立，在權利人實際損失或侵權人所得利益難以查清的情況下，為審判人員及時確定賠償數額提供了法律依據，但是，在具體案件的適用過程中，如何在法定的數額幅度內確定壹個具體的賠償數額，法官有相當大的自由裁量權。自由裁量必然帶有法官的主觀判斷，它在很大程度上依賴於法官的職業素質和職業倫理。如何避免自由裁量成為執法者的恣意裁量，法官的自由裁量如何獲得正當性和合理性，是我們適用法定賠償時，需要面對的壹個現實和尖銳的問題。司法裁決絕不會因為法官有權裁決，就先天具有權威性和正當性。這就需要我們從立法上予以必要地規範，以盡可能地減少法官在適用法定賠償計算賠償額時的不確定因素，最大限度地克服法官自由裁量可能帶來的恣意，合理地確定法定賠償數額，在為權利人提供切實有力的法律保護的同時，做到權利人的利益與社會利益之間的平衡。