侵犯商標權犯罪司法機關認識分歧1
摘 要 當前辦理侵犯商標權刑事犯罪案件過程中，司法機關之間存在較為嚴重的認識分歧。
本文立足北京市某區檢察機關2010年至2013年辦理的侵犯商標權犯罪情況分析 ，對司法機關在證據采信、定性把握方面認識分歧的原因予以剖析，並簡單提出化解機制構想。
關鍵詞 侵犯商標權 司法機關 分歧
壹、概述
目前，我國侵犯商標權犯罪十分嚴重，且愈演愈烈、屢禁不止。
侵犯商標權犯罪不僅侵犯了權利人的商標專有權和國家的商標管理制度，而且危害了消費者的合法權益，嚴重幹擾和沖擊著我國的市場經濟秩序及國際經濟地位。
立足理論，侵犯商標權犯罪的刑法理論研究並非重點領域。
法律規定涉及生產、銷售偽劣商品罪、侵犯知識產權罪、非法經營罪等多種罪名，且司法解釋繁多，清晰指導實踐的能力不足。
立足實踐，近幾年正處於侵犯商標權犯罪的極速上升階段，犯罪手段翻新，侵權產品領域廣泛。
鑒於新刑訴法對證據標準的更為嚴格要求，各地司法機關對於打擊侵犯商標權犯罪，在證據采信，定性把握方面正處於探索階段。
正是因為理論和實踐的***同薄弱，從而導致司法機關辦理侵犯商標權刑事犯罪案件過程中存在諸多困惑和分歧，壹定程度上影響了案件的處理。
二、司法機關辦理侵犯商標權犯罪存在的分歧問題
(壹)證據標準不統壹
1.關於商品銷售價格的認定存在分歧
2010年至2013年，偵查機關因涉案商品的價格鑒定問題撤回移送審查起訴案件28件，此類案件中具有前後兩次價格鑒定。
第壹次價格鑒定按照被侵權產品的市場中間價格為作價依據，第二次以實際銷售價格為作價依據。
兩次作價跨越罪與非罪，即以實際銷售價格為依據時，未達到犯罪(未遂)的追訴標準。
2.偵查機關取證不規範
(1)證據固定不及時、不全面。
在檢察機關作出存疑不起訴決定的10件31人中，有4件7人是因後期無法查找購買人核實銷售價格，從而導致“非法經營數額”、“銷售金額”存疑。
這與偵查機關偵查取證過程中未能及時搜集、調取相關證據直接相關。
(2)鑒定意見不規範。
壹是因侵權鑒定不規範、證明力弱，嫌疑人對鑒定提出異議，且價格鑒定未以銷售價格作價的1件4人。
二是犯罪嫌疑人、被告人對鑒定主體為侵權單位提出異議。
實踐中，大部分案件由被侵權單位提供證明文件證明涉案產品系侵權，對此遭到異議。
(3)偵查機關違法取證導致關鍵證據被依法排除。
如朱某某等銷售假冒註冊商標的汽車配件壹案，該案犯罪嫌疑人拒絕在扣押清單上簽字，偵查機關在案件審查過程中擅自轉移扣押地點且未進行相關的視頻錄像固定，也未有犯罪嫌疑人、見證人在場見證，導致關鍵證據被扣押的物品是否是涉案物品產生疑問，且不能做出合理解釋進行補正，最終被依法排除，全案存疑。
(二)罪名適用存在分歧
2010年至2013年，檢察機關改變偵查機關定性案件***9件21人。
檢察機關被審判機關改變定性案件2件8人。
值得壹提的是，在檢察機關被審判機關改變定性案件2件8人中，均是檢察機關改變偵查機關定性後，又被審判機關改變定性。
檢察機關改變定性，皆是出於從壹重罪考慮。
檢方認為，這兩起案件中的假冒註冊商標的商品同時也屬偽劣產品，此時嫌疑人既構成假冒商標罪或銷售假冒註冊商標的商品罪又構成生產或銷售偽劣產品罪，成立想象競合犯，依司法解釋應當從壹重罪處罰。
但這並未得到審判機關的認同，審判機關認為，認定偽劣產品需有相關部門關於涉案物品屬偽劣產品的鑒定，而這兩起案件當中均無是否偽劣產品的鑒定，因此僅成立假冒註冊商品罪和銷售假冒註冊商標的商品罪。
三、司法機關存在分歧的原因
司法機關在侵犯商標權案件辦理過程中存在分歧既有法律制度與司法體制方面的客觀原因，也有偵查機關機關對於偵查權、檢察機關對於審查起訴權與法律監督權、審判機關對於審判權等權利運用上的運行偏差等主觀問題。
(壹)法律適用層面
1.司法解釋繁多，且散見於生產、銷售偽劣商品罪、侵犯知識產權罪、非法經營罪司法解釋中
《中華人民***和國刑法》第二百壹十三條至二百壹十五條規定了主要的侵犯商標專用權犯罪，包括假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪。
雖然罪名較少，但涉及侵犯商標權的司法解釋卻先後多次出臺。
如2004年11月2日最高人民審判機關、最高人民檢察機關《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》;2007年4月5日最高人民審判機關、最高人民檢察機關《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋(二)》;2011年1月10日最高人民審判機關 最高人民檢察機關 偵查機關部《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若幹問題的意見》等。
侵犯商標權領域犯罪就其罪名及犯罪構成來說，較其他犯罪要抽象，且過於專業化。
這壹情況，客觀上給公檢法辦案人員對於案件定性的把握帶來了壹定的困難。
2.侵犯商標權案件中，法條競合過於集中，在實踐中難以把握
在刑法分則中，生產、銷售偽劣商品罪的法條競合已過於集中。
“除本節外，我國刑法中類似本節法條競合表現的`如此集中並不存在。” 而在侵犯商標權案件中，侵犯商標權罪又與生產、銷售偽劣商品犯罪再次競合，顯然，定性把握過於復雜。
而就刑法理論來講，此法條競合又包括了包含競合和交叉競合，刑法理論較深奧，且存在爭議。
因此，客觀上造成了公檢法在辦理侵犯商標權案件中有較大分歧。
3.刑法幅度明顯輕緩，重罪輕判
當今，立法和司法對於侵犯商標權犯罪的理解和認識存在著壹個逐步深入的過程。
從傳統思想上看，對於保護傳統的財產權、人身權的重視程度遠遠高於保護商標權等知識產權。
造成刑法在量刑幅度的設置上明顯輕緩。
加之受制於侵犯商標權案件證據采集、固定、采信的限制，通常考慮選擇適用輕罪罪名予以定性處罰，造成了重罪輕判的後果。
(二)事實證據層面
1.侵犯商標權案件取證困難
依據相關統計，依靠互聯網等科技手段侵犯商標權刑事案件的數量急劇上升，使得犯罪行為具有明顯的“異地侵害”特征，地域跨度較大。
此類案件證據較難搜索，隱蔽性較強，查處難度大。
且侵犯商標權案件既遂證據要求嚴格，因此，實際查處案件中，多以待銷售數量為證據依據，以未遂定罪處罰，打擊力度低。
2.侵犯商標權案件具有較強的專業性和技術性，公檢法在證據采信存在分歧
此類案件多涉及商標、電子商務、物流、司法鑒定等多方面專業知識。
要求案件的偵、訴、審相關辦案人員具有較高的專業化水平。
結合司法實際，現實和要求存在明顯差異，造成證據采信存在分歧。
3.行刑銜接還未成熟
修改後的新刑訴法第十五條規定，行政機關在行政執法中收集的物證、書證等證據材料，經過司法機關核實，可以作為證據使用。
這無疑對公檢法辦理侵犯商標權案件給予了促進作用。
但修改後的第十五條規定也有不足，在“行政執法中收集的物證、書證等證據材料”中，行政機關收集的錄音、視頻資料，行政機關作出的鑒定結論和處罰結論，是否屬於可以被偵查、審判機關采納的證據?修正案沒有明確規定。
如果立法不能明確那些證據在刑事訴訟中不能使用，實踐中可能引起混亂。
(三)司法官層面
公檢法職能定位不同，造成執法理念差異，導致在辦案過程中存在分歧。
我國憲法賦予了公檢法機關不同的職權，客觀上造成了公檢法機關執法理念的差異。
從司法主體本身特質而言，存在著司法官主體的社會性與司法價值的神聖性之矛盾，也存在著司法主體個體理性與非理性之間的矛盾。
因此，對於此類公檢法的分歧存在是客觀的，也是符合規律的。
四、侵犯商標權犯罪司法分歧的化解機制
(壹)正確認識分歧，樹立正確的司法觀念
司法機關的分歧有其產生的客觀原因，如立法的龐雜，司法關機職能定位的差異等。
尤其侵犯商標權犯罪具有較強的專業性和技術性。
如果壹味的強調消除差異，忽視個案特點，並不現實，且可能會出現司法審判的僵化。
因此司法機關要正確認識分歧，深刻剖析分歧的原因，在執法的技術層面日臻成熟，在刑法理論及實踐方面求同存異，樹立正確的司法觀念。
(二)統壹證據標準，確立法律權威
司法實踐證明，現今對於侵犯商標權犯罪的證據收集、采信、性質認定、以及量刑，大多依賴於司法機關辦案人員的自由裁量。
侵犯商標權犯罪的極速增長與司法的正確適用已經不相匹配，亟需立法、司法給予相對統壹的標準。
(三)提高司法人員業務素質，更新法律理念
為應對侵犯商標權犯罪的專業性，要提高司法人員專業素質，促進司法人員接受現代刑法及訴訟法思想，更適應現代法律思維方式知道辦案。
(四)加強法律監督，實現相互制約
進壹步協調公檢法司法機關之間的關系，在清晰司法關機職能定位的差異下，更細致合理分配權利，司法機關之間建立有效溝通、協調、監督機制，將法律監督深入實處，真正實現相互制約。
註釋：
①本文中涉及壹切數據，皆是來源於北京市某區檢察機關2010年至2013年辦理的侵犯商標權犯罪案件情況分析統計。
②王爍.論我國刑法中法條競合的適用原則.法學論叢.2011(2).
③單其滿.簡析新刑訴法對證據制度的修改.經濟與法.2012(7).
④朱小瓊.法的價值與法官個性的沖突與和諧.出版信息不詳.
侵犯商標權犯罪特點的區域性實證2
[摘 要]2010年至2012年B市C區侵犯商標權犯罪逐漸呈現出銷假比例增大、侵權手段多樣、形式更加隱蔽、金額愈發巨大、區域特征明顯、銷售網絡化、國際化及伴隨職務犯罪等壹系列特點。
目前司法及行政機關應當從加大普法力度、提高監管強度、增加協作水平、組建專業隊伍等方面強化工作，提升保護商標權水平。
[關鍵詞]知識產權;商標權;犯罪特點;實證分析
B市C區匯聚了CBD、奧運、電子城三大功能區，占據了全市六大高端產業功能區中的半壁江山，擁有114家世界500強企業，其他國內外大中小企業更是不計其數，文化創意產業規模也不斷擴大。
由於B市C區在首都商務、金融與文化方面的核心地位愈發明顯，區域內商標權的保護也面臨著更加嚴峻的挑戰。
2010年至2012年，B市C區檢察院***辦理侵犯商標權刑事案件95件220人。
總體來看，三年來B市C區侵犯商標權刑事案件呈現指數增長趨勢。
壹、近年來B市C區侵犯商標權犯罪的特點
通過對近年來B市C區侵犯商標權刑事案件的分析，該類犯罪逐步呈現出以下特點：
(壹)重點罪名非常突出，“銷假”比重愈發增大
2010年至2012年B市C區檢察院受理的侵犯商標權刑事案件，涉及的罪名包括假冒註冊商標罪，銷售假冒冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪，生產偽劣產品罪，銷售偽劣產品罪。
其中，銷售假冒註冊商標的商品罪約占總受案數的78%，假冒註冊商標罪約占19%。
可見，假冒註冊商標罪和銷售假冒註冊商標的商品罪是B市C區侵犯商標權犯罪適用的重點罪名。
但近年來“銷假”比重增長明顯，已成為帶動B市C區侵犯商標權刑事案件整體數量快速增長的主要原因。
(二)侵權產品種類豐富，侵權手段愈發多樣
在侵權產品種類上，大體可以分為五類：食品保健類、家裝清潔類、箱包服飾類、體育器材類、汽車配件類。
名牌箱包服飾仍是侵犯商標權犯罪的重災區，名牌汽車配件類產品則成為侵犯商標權犯罪的新熱點，其次是名牌酒類產品。
在侵權手段上，因產品種類不同，手段也各有不同。
總體來看，侵犯名牌箱包服飾類商標權案件雖然比重較大，但侵權手段僅限於實施銷售行為;汽車配件類中，除僅直接進貨銷售的外，大多采取在非正品配件上貼證、噴標、燙標等方式進行假冒;食品保健類中，假冒名酒案件比重最大，手段大多采取回收真包裝，然後用原漿勾兌或直接用次等酒進行灌裝封標;家裝清潔類中，雖然假冒名牌家具的大多並不在仿制的家具上附著商標，但常會采取將註冊商標用於交易文書等手段。
(三)國際知名品牌是主要侵犯對象
2010年，侵犯國際品牌商標權案件占比為66.7%，2011年為68.2%，2012年為90.6%。
2010年至2012年侵犯自主品牌商標權的占比分別為33.3%、31.8%和9.4%。
從品牌來看，被侵犯的國際商標主要有：“香奈兒”、“愛馬仕”、“百達翡麗”、“江詩丹頓”、“奔馳”、“寶馬”、“軒尼詩”、“傑克丹尼”等國際壹線知名品牌;在國內商標方面，主要有：“茅臺”、“五糧液”、 “娃哈哈”、“燕京”、 “奇瑞”等國內產業龍頭產品。
(四)***同犯罪比例較高，涉案金額愈發巨大
2010年至2012年侵犯商標權犯罪案件中，***同犯罪比例接近50%。
其中，三人以上團夥犯罪約占18%，並且夫妻、家族式、同鄉式***同犯罪現象多有出現。
同時，由於各***同犯罪人分工配合，密切合作，涉案金額往往巨大。
如孫某等3人假冒名牌洋酒、葡萄酒壹案，3人分工制作、銷售假冒名牌洋酒、葡萄酒***計70余萬元;再如何某某等假冒汽車配件案，涉案13人分工明確，配合默契，生產、銷售假冒名牌汽車玻璃達160余萬元。
(五)犯罪形式更加隱蔽，打擊難度愈發變大
犯罪分子的反偵查意識增強，行為人之間多采用單線聯系，遙控指揮，頻繁變換聯系方式，很難抓到主犯和上下線人員。
作案地點隱蔽，多設在城鄉結合部、城中村的偏僻地段，窩點分散且經常變換，原材料存儲地、半成品加工地、成品生產地、倉儲地通常不設在壹個地方，增加了打擊難度，很難“壹鍋端”。
且案值常難以徹底查清，行為人使用假名、做假賬或者不做賬的情況普遍。
(六)犯罪區域特征明顯，重點區域輻射效應愈發顯現
隨著重點地區某種商標侵權活動的密集程度越來越高，逐漸向周圍區域產生了壹定的輻射效應。
如假冒汽車配件類案件，多案發於汽配城內，但通常行為人會選擇附近隱蔽性更好的出租房作為假冒配件的制造和儲藏地。
(七)大部分侵權產品“南產北銷”，“上遊”打擊愈發乏力
近年來，銷售假冒註冊商標的商品罪比重持續攀升，背後所反映的正是上遊犯罪的日益猖狂。
超過半數案件中的嫌疑人供稱侵權產品或侵權商標、包裝來自於廣東、福建、浙江等南方地區。
本地司法機關在對銷售行為實施打擊後，對上遊犯罪的打擊卻往往力不從心，收效甚微，這也導致了侵犯商標權犯罪的持續高發，屢禁不止。
(八)生產更加智能化，銷售愈發網絡化、國際化
近三年B市C區侵犯商標權犯罪中，有許多屬智能型犯罪，涉案侵權產品技術含量高，造假設備先進，有的假冒產品的外觀、質量、裝潢等與真品幾無區別甚至更好。
如朱某某等銷售假冒汽車配件案件中，所起獲的侵權產品經多家4S店負責人及技術人員辨認，均認為絕大部分與正品相符。
隨著網絡購物的普及，通過互聯網銷售侵權產品的行為逐漸增多，並且發展迅速。
如劉某、李某銷售假冒名牌服裝案，就是通過“淘寶”網店大肆對侵權產品進行銷售，買家遍布全國各地，取證工作困難。
同時，侵權產品的銷售還呈現著國際化的趨勢。
如夏某某銷售假冒耐克、阿迪達斯服裝案件中，嫌疑人供述稱購進的1500件貨品都是俄羅斯客人訂的，全部發往俄羅斯地區;再如發生的數件銷售假冒註冊商標的商品案件中，行為人多為導遊出身，且多為朝鮮族，定期通過其他導遊向店內帶來自韓國、日本的旅行團，將侵權奢侈品集中銷售給這些外國遊客，牟取暴利。
(九)伴隨職務犯罪，社會影響愈發惡劣
B市C區部分大型銷售市場管理存在漏洞，部分市場監管人員利用職務之便索取、收賄賂賂，為部分商戶銷售侵權商品的行為提供便利。
由於B市C區人口密集，國際企業、媒體、遊客眾多，案發後，往往造成惡劣的社會影響。
如被告人汪某某等4人犯非國家工作人員賄賂罪、銷售假冒註冊商標的商品罪壹案中，行為人身為市場管理人員，卻利用職務上的便利，向商戶索取賄賂，為商戶銷售侵權商品打開方便之門。
同時，該4人還在市場地下三層壹倉庫內，向市場商戶銷售假冒“路易威登”、“古馳”、“香奈兒”等國際奢侈品牌商品，案值巨大。
案件引起國內外媒體、輿論的廣泛關註，造成了惡劣的社會影響。
二、犯罪特點的成因分析
造成近年來B市C區侵犯商標權犯罪呈現出以上特點的原因眾多，概括起來主要有以下幾個方面：
(壹)市場需求大，非法利潤高
對高額利潤的追逐是侵犯商標權犯罪屢增不減的壹個重要原因。
在現實社會中，大眾還沒有形成保護商標權的輿論氛圍，部分消費者往往因侵權產品“又大牌又便宜”而趨之若鶩，而知假買假者也不會受到任何受法律制裁，乃至道德譴責。
這無疑為侵犯商標權犯罪提供了市場和土壤。
而巨大的市場需求則必然推高非法利潤。
(二)犯罪成本低，刑罰威懾力不足
犯罪成本低主要體現在兩個方面，壹是相較於正品的生產成本低。
有的產品僅僅是換了個包裝，貼了個商標，有的甚至僅是在交易文書上冒用了壹下某名牌商標的名稱。
二是處罰成本低。
犯罪手段提升，偵查難度增大，大量的市場需求，常導致壹些犯罪行為難以及時被發現、犯罪證據難以及時被收集固定，司法機關對犯罪數額的認定也往往遠低於犯罪分子所實際獲得的非法利益，即使被判刑，通常刑罰也較輕。
這使得犯罪分子往往選擇鋌而走險。
(三)行刑銜接不暢，打擊合力不足
有些行政機關在執法過程中，存在著“重民輕刑”的傾向，往往“以罰代刑”、處罰不力，未及時移送司法機關追究刑事責任，導致對行為人達不到應有的震懾，對社會也未起到壹般預防的作用，形成巨大犯罪黑數。
此外，“南產北銷”體系下，異地司法協作困難，上遊犯罪得不到有效抑制，難以從源頭上遏制犯罪鏈的形成。
(四)相關部門監管失位，市場監管主體自律性不足
工商部門註重形式審查，忽視對真實運營情況進行跟蹤監管。
商標權保護部門通常也只進行階段性、突擊性巡查，而未對商標侵權高危產業、高發區域形成常態檢查。
部分區域地方保護主義嚴重，部分大型市場的監管人員自律性不足，受經濟利益驅使，對有些侵犯商標權的違法犯罪行為采取漠視、放縱的態度，有的甚至索取、收賄賂賂，為行為人提供幫助或***同實施犯罪。
三、應對策略和建議
(壹)加大普法力度，構建群防群治網絡
商標權保護部門和相關普法主體可以通過新聞媒介、社區宣講等方式，廣泛進行關於保護商標權的法律宣傳教育，引導群眾樹立正確的消費觀念，提高保護商標權的意識，自覺遠離侵權產品。
同時，適時進行案例警示教育，鼓勵有獎舉報，引導公眾自發自覺參與打擊侵權活動，形成B市C區***同打擊侵犯商標權犯罪的聯防網絡。
(二)增加監管強度，做好行刑銜接工作
市場主體首先要做好自我監管，增強市場管理人員自律性。
相關行政執法部門應加強對市場的監管力度，對重點區域重點地段形成巡查常態化，對商標侵權高危行業和重點產業建立企業守法檔案，實行跟蹤監管。
司法機關應加強與行政執法部門的聯系，建立侵犯商標權犯罪情報信息***享平臺，加強對市場動態信息的收集，快速處理和反饋舉報線索。
(三)增強司法協作，對產、運、銷各環節實施全面打擊
應加快健全異地司法協作機制的步伐，實現異地犯罪信息實時***享，聯合行動同步開展，並在重點地域間建立常態化聯動機制，對侵犯商標權犯罪的產、運、銷各環節形成全面同步打擊。
(四)組建專業隊伍，實行專業化辦案模式
侵犯商標權犯罪案件多案情復雜，法律問題多，辦案專業性強，因此可以考慮選任業務能力強，辦案經驗豐富的人員組成專業化辦案小組，對侵犯商標權案件實行專案專辦，保證辦案質量和效率。