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通過商標使用產生的第二含義與商標本身應具有的區別特征有何關系

例如婦炎潔,原本是壹個商標名,但是到最後成了壹個產品名

在理論上,商標的顯著性有兩種不同情況:壹是固有顯著性,即標誌本身就能夠起到識別商品來源的作用,不屬於商標法第11條第1款規定的三種情形;二是獲得顯著性,是指通過使用而獲得的顯著特征,人們習慣上稱之為?“?第二含義”?。

所謂?“?第二含義”?,並不是如其字面所表達的那樣,具有新的或第二種?“?含義”?,而是指最初不具有顯著特征、不能識別商品來源的標誌,經過特定生產者的使用之後,在購買者或消費者心目中建立起了與該特定生產者之間的聯系,成為該生產者所提供的商品的來源標誌,能夠識別商品來源,具有了顯著特征。

第二含義”並不是?“?第壹含義”之外的第二種含義,也不是某個標誌的?“?主要含義”之外的次要含義或其他含義。現在經常有人把商標法第10條第2款所規定的?“?地名具有其他含義”中的?“?其他含義”稱為?“?第二含義”?,實際上是很不準確的。大家可閱讀筆者名下的如何判斷地名商標是否具有第二含義文章加以理解。該款中的?“?其他含義”與?“?第二含義”具有不同的法律含義,是不應混為壹談的。

按照美國著名商標法專家?McCarth?y的說法,?“?第二含義”之所以被稱為?“?第二”含義,是因為它的產生時間處於第二位,並不是因為它在消費者心目中的重要性或含義上居於第二位。也就是說,壹個具有?“?第二含義”的標誌,最初只是作為描述性標誌,這是?“?第壹含義”?,後來經過使用,與特定的生產者聯系在壹起,成為商品來源標誌,這便是?“?第二含義”?。由此可見,?“?第二次含義”中的?“?第二”及?“?含義”兩個詞,都是含義極不準確的表述,在理解和使用時需要特別仔細。

在商標法上,並不是所有的商標都需要具有第二含義,只有商標法第11條第1款所規定的三種缺乏顯著特征的標誌,才需要具有第二含義。具體地說,按照我國商標法第11條的規定,通用名稱、描述性標誌及其他缺乏顯著特征的標誌,在不具有第二含義之前,是不能作為商標註冊的;如果這些標誌具有了第二含義,就可以作為商標註冊。這意味著,在判斷某個標誌是否具有第二含義時,正確的方法應該是,首先確定該標誌是否屬於商標法第11條第1款所規定的三種情況。只有在得出肯定的結論後,才需要進壹步討論第二含義問題。對於那些本身就具有有顯著特征的標誌,討論其第二含義是不必要的。

商標的第二含義是壹個事實問題,需要相關證據加以證明。申請人通常需要在以下兩個方面進行證明:

第壹,該標誌已被申請人作為商標使用。至於使用的方式、時間和範圍,目前尚無固定的標準,主要由審查員或法官根據商標法的精神及案件的具體情況加以判斷。

第二,該標誌已與申請人有密切聯系,成為申請人所提供的商品的標誌或象征。第二含義的核心價值是?“?聯系”?:消費者已將該標誌看作申請人所提供的商品的來源標誌,而不再是所有相同或類似商品的通用名稱或描述性標誌。這當然也需要由申請人通過證據加以證明。

概括地說,如果申請人能夠證明,申請商標已經作為商標投入使用,並通過使用而在消費者心目中建立起了特定的聯系,申請商標便具有了第二含義。