商標侵權經營額的計算方法

商品 商標侵權 違法經營額的計算　《解釋》第十二條規定：“已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”　筆者認為，通常情況下，商品商標侵權的違法經營額以能夠查清的侵權商品的銷售價格和數量為準，具體計算公式為：違法經營額=已售侵權商品的實際銷售價格×已售出侵權商品數量+未售出侵權商品的標價（或已查清侵權商品的實際銷售平均價格）×未售出侵權商品數量。　在執法實踐中，由於個案情況不同，處理方式也不同。常見的有爭議的問題主要有以下幾個：　1.已售出商品價值是否計入違法經營額的問題。　實踐中，對於已售出商品，主要依據行為人陳述、進貨票據、銷售單據、發票等來查證其數量和價值。由於行政執法需要依據 商標權 利人出具的鑒別意見認定侵權商品，而已售出商品實物難以取回，權利人無法鑒別，有壹種意見認為不應認定已售出商品為侵權商品。筆者認為，商標權利人的鑒別意見並非認定侵權商品的必要條件，執法人員完全可以依據已查清商品的進價、售價與正品存在較大差距等事實來判定商品真假。因此，只要能查明並證實為侵權商品的已售出商品的價值，都應計入全案的違法經營額。　2.侵權贈品的違法經營額的計算問題。　贈品沒有具體價值，實踐中有壹種觀點傾向於按照“沒有違法經營額”處理，另壹種觀點傾向於按照與贈品相同的正品價值計算。筆者認為，侵權贈品應按同壹種被侵權商品的市場中間價格計算其違法經營額。　3.未附包裝的侵權食品的違法經營額計算問題。　在查處鮑師傅商標侵權案時，有執法人員認為，行為人現場制售的糕點並沒有附著鮑師傅 商標 ，因此不能以侵權商品處理，應僅將現場帶有鮑師傅商標的包裝物按照侵權商品計入違法經營額。實際上，將帶有鮑師傅商標的包裝計入侵權商品並無不妥，但忽略現場制售食品與包裝相分離的特性，機械地認為糕點本身沒有貼附鮑師傅商標就不是侵權商品，將其排除在違法經營額計算之外，顯然違背商標使用原則。　4.變相銷售侵權商品的違法經營額計算問題。　實踐中有很多變相銷售侵權商品行為。例如在壹起通過抓娃娃銷售侵權商品案件中，當事人為壹抓娃娃機商戶，消費者花費25元可獲得遊戲幣壹枚，抓取娃娃壹次。每抓到壹個娃娃，可到服務臺換取壹支假冒Chanel口紅。在該案中，侵權商品的價值取決於消費者抓娃娃的水平，可能是25元，也可能是2021元?侵權商品的價值是不確定的，應按照已查清的行為人的經營收入及侵權商品數量計算，即違法經營額=已查清的經營收入÷已售出侵權商品數×全部侵權商品數量。