2007-9-14 16:47 來源：法律教育網 大 中 小我要糾錯
關鍵詞： 專利法/壟斷/利益平衡/平衡機制
內容提要： 專利法是在專利權人的壟斷利益與社會公***利益之間進行利益衡量、選擇和整合以實現壹種動態平衡的制度安排。它是壹種比較典型的利益平衡機制。這種平衡機制的關鍵是專利權人的利益和社會公眾利益以及在此基礎上的更廣泛的公***利益之間的平衡。為實現這種平衡機制，需要充分保障公眾對專利技術的適當接近。為此，在專利法的制度設計上，需要確定適度與合理的專利保護範圍，而這也是構建專利法利益平衡機制的基礎。同時，專利法的利益平衡機制必須解決好專利技術的壟斷與推廣應用之間的平衡協調問題。專利法通過其特有的激勵發明創造的機制和權利限制機制，妥善地解決了這壹問題。
在專利法中，法律調整的利益關系可以分為專利權人的壟斷利益和專利權人之外的其他利益主體的利益兩類，其中後者可以被泛稱為社會公***利益。與著作權法、商標法等其他知識產權法壹樣，專利法也是壹種協調和平衡知識產品利益關系的利益平衡機制，以專利法為核心的專利制度是“壹種通過規定發明人、所有人與發明使用人之間的權利義務，平衡和協調三者關系的法律制度，通過三者關系的平衡和協調，以達到維護正常經濟秩序，調動人們從事發明創造活動的積極性，推動社會經濟和科技迅速發展的目的”[1]（P22）。這種利益平衡機制的關鍵則是專利權人的個人利益和社會公眾利益以及在此基礎上的更廣泛的公***利益之間的平衡。專利法是在專利權人的壟斷利益與社會公***利益之間進行利益衡量、選擇和整合以實現壹種動態平衡的制度安排。在本質上，專利法與其他法律制度壹樣，應“盡可能地保護所有社會利益，並維持這些利益間的，與保護所有利益相壹致的某種平衡或者協調”[2]（P141）。任何成功的專利制度的關鍵都是賦予給專利權人的專有權和擁有壹個開放和競爭性市場的公眾利益之間達成精確的平衡，即“專利制度需要在發明者的利益和壹般公眾的利益之間達成平衡”［3］。這種平衡的實質關鍵又在於對專利權這種私權的保護和包括專利權人的競爭者在內的社會公眾對以專利為基礎的知識和信息的獲得、需求之間的利益平衡。我國有關專利的判例即指出，專利法的立法宗旨是“既要明確受保護的專利技術方案，又要明確社會公眾可以自由利用技術進行發明創造的空間，把對專利的合理保護和對社會公眾提供足夠的法律確定性結合起來”[4].
在不同的國家不同的時期專利權人的壟斷利益與社會公***利益之間的平衡上有所側重，並且整個的專利法也不全部限於這種專利權人的壟斷利益與社會公***利益之間的平衡。但是，這種平衡仍然是最核心和最具有實質性的。專利法通過壹系列的制度機制，特別是壟斷與反壟斷、限制與反限制，大體維持了在專利權人的壟斷利益與社會公***利益之間的平衡。它從運行看是壹種動態平衡，而其構建是專利法在社會中有效運行的基礎和保障。
壹、 保障公眾對專利技術的適當接近是專利法利益平衡的關鍵
專利法從專利權人的利益角度賦予了專利權人對發明創造的壟斷權，同時也從社會公眾利益的角度出發確立了社會公眾對專利技術的必要接近，作出了相應的權利安排。從專利法的目的與利益平衡的關系也可以看出，專利法中“以壟斷換取公開”的機制體現了專利法中的利益平衡理驗念。這樣壹種“以壟斷換取公開”機制實際上是各國專利法中保障公眾對專利技術接近的制度設計。包括專利權人的競爭者在內的社會公眾對專利技術的接近是專利法的壹個很重要方面。專利權是壹種壟斷權，但根據專利法的宗旨，壟斷權的授予卻不能構成對技術發展的障礙；相反，它應當有利於技術發展和進步。這就離不開專利權人對專利技術的“充分公開”。“披露發明正是專利制度的目的”［5］（P209），因為惟有充分公開專利，社會公眾才能夠獲取專利信息，分享專利發明的利益。專利技術的壹切社會利益——主要是後續發明者在專利發明的基礎之上的繼續發明和壹般的社會公眾從該專利技術中獲得知識和信息以及增進技術方面的學習——才能夠實現。正因為如此，各國專利法壹般規定了充分公開是專利申請人獲得專利的壹個重要條件。專利法通過強制要求專利申請人描述發明的細節、充分公開發明的要點規定了充分公開的條件，從而使包括專利權人的競爭者在內的社會公眾能夠在此基礎上作出改進發明、學習新的知識、獲得新的技術信息。
專利法中的充分公開機制也體現了知識產權法的利益平衡的壹般機理即對知識產品創造的鼓勵和對社會公眾接近知識和信息的平衡。專利技術的公開使得公眾能夠接近專利發明。這種公眾對發明的接近應當看成是專利制度的本質內容之壹，因為它既使競爭者從被公開的發明中學習到了知識和了解了信息，“站在巨人的肩膀上”繼續進行創造活動，從而使他們能夠在原有的發明的基礎之上作出更好的發明，也使壹般的社會公眾特別是技術人員通過專利信息，獲得知識和信息，增進自己的學習。充分公開作為獲得專利的壹個條件，可以使其他研究人員獲得該技術。即使這些人沒有經過專利權人的許可而不能使用專利，他們依然能夠意識到所包含的信息，繼續圍繞和在授予給專利權人的專有權領域之外展開研究。通過新的研究則可以產生新的發明創造，而這顯然對社會是有益的。在另外壹種含義上，這也是壹種社會利益。
另外，從對專利法目的的分析也可以看出，專利法還有避免重復研究、投資，從而在避免社會資源浪費的基礎之上促進社會資源有效配置的目的。這壹目的的實現也是建立在專利公開的基礎之上的，因為潛在發明者通過了解該專利就不會投資進行重復研究，而是將自己的智力資源和財力投入到新的領域， 力圖使自己成為新的發明人與專利權人。實際上，公開機制還具有促進專利發明被廣泛利用的功效，因為在公開後，潛在的使用者可以了解專利技術的情況，從而確定是否利用該項專利，進而決定與專利權人達成許可或者轉讓合同。公開機制導致的這種情況的出現，對專利權人、使用者和社會來說都是十分有利的，因為專利權人可以通過許可或者轉讓形式實現自己的經濟利益，使用者也可以獲得經濟利益，社會則從提供更多更好的專利產品和技術與信息的擴散中受益。正是由於專利的公開在專利法中的重要地位和作用，專利法不但規定了專利說明書和專利的權利要求應被公開，而且規定專利說明書中應當對發明的技術要點作出清楚而完整的說明；在獲得專利後，如果因為申請專利的技術沒有被充分公開，該專利可以通過壹定的途徑被宣告無效，以真正落實充分公開的要求，防止專利技術的欠充分公開而影響社會公***利益。
當然，在專利法中保障公眾對專利技術的適當的接近不限於充分公開。專利法中對廣義上的思想、原理不受保護也是重要的體現。著作權法中存在思想與表達二分法的重要原則[6]，而在專利法中並不存在這樣的原則。在專利法中，授予的權利確實適用於思想。不過，它但只適用於那些創造性的、新的和有實際應用的思想。廣義上的原則、理論和發現在專利的保護範圍之外。專利法壹方面排除了像科學發現、抽象的原理、思想作為專利保護客體的可能，另壹方面也明確地要求發明人精確定義發明的範圍，以為繼續發明者留下進壹步的改進、革新的空間。限於篇幅，關於“思想”與專利權等知識產權保護的關系，在此不專論。[7]
此外，從對革新的持續性方面看，在確保“公眾對專利技術的適當接近”上，專利法平衡“今天的革新和明天的革新”具有重要意義。專利法的本質不是為專利權人壟斷技術提供法律機制；相反，專利法需要促進革新的適當流動。專利法要成為壹種有效的制度，必須使革新的流動隨著時間的過去達到最佳的程度——專利法必須平衡今天的革新和明天的革新。這壹目標通過減少尋租的目標實現了。專利法不僅應當避免浪費性的競爭性的研究和開發，也不應當占據合乎社會需要的未來的研究與開發。“專利法確實包含了很多的規則用以平衡今天的發明和明天的革新，限制對未來研究與開發的侵蝕”[8].最顯著性的特點是通過上面討論的公開機制，這是專利制度促進未來革新的重要方式。另外，專利法本身的壹些制度，像新穎性和創造性的條件，將專利保護範圍限定於確實是被發明的東西，避免了過寬的專利保護範圍禁止未來的發明的風險。
二、 適度與合理的專利保護範圍成為專利法利益平衡的基礎
專利法中的利益平衡，在社會公眾的天平壹方主要是確保公眾對專利技術的必要的接近和獲得，在專利權人壹方則是在專利法的制度設計上確定適度與合理的保護範圍，在專利法的實施中對專利保護範圍作出適當的、合理的解釋與適用。因此，適度與合理的專利保護範圍在專利法利益平衡中也具有舉足輕重的意義。壹般地說，在專利制度的不同階段，由於技術對經濟和社會發展的影響的差異而使得專利權保護的力度與範圍存在不同之處，甚至有巨大差異。總體上，專利的保護水準存在由低到高的趨勢。然而，無論在壹個國家經濟和社會發展的哪壹階段，專利法總是需要遵循在確保必要的壟斷保護以刺激發明創造的基礎之上，同時保障公眾對技術和信息的必要接近。正如國外有案例所指出的壹樣：根據專利法的激勵理論，專利權的適當的範圍是“更廣泛的保護的利益平衡的事情”——定義授予給發明者的有限壟斷權的任務涉及到壹方面是……發明者在控制和利用他們的……發明中的利益，另壹方面是社會的在思想的自由流動、信息和商業等方面的競爭性利益之間的困難的平衡［9］。這種平衡要求避免對專利的過度保護和保護不足兩個極端。對新技術專利的過度保護將引起對創新的激勵與初始發明和後繼發明人之間潛在能力的不均衡。
從專利法的制度設計看，這種適當與合理的保護範圍至少涉及到以下問題：
（壹）專利權客體的合理界定
在壹定的社會中，哪些發明創造應當納入專利保護客體、哪些不宜納入專利保護的客體，需要根據當時的社會經濟發展狀況、整體上的知識產權保護水平、該客體納入專利保護和不納入專利保護的優劣，特別是給予專利保護與不給予專利保護時在協調發明者和社會公眾之間利益關系哪壹種情況更適合來加以確定。原則上，專利保護客體的範圍應當與當時的經濟技術發展狀況相適應。
考察專利制度的歷史，我們可以得出壹個結論，即專利保護客體有擴張的趨向。伴隨著專利保護水平的提高，專利保護客體的範圍需要擴展。但在被擴張的專利保護客體中，依然存在著確定適當的保護範圍問題。例如，當基因領域成為專利保護客體範疇時，不能理解為所有的基因技術都應當納入專利保護客體之中。基因的專利保護是伴隨著對有關主題的嚴格限制的。像克隆人的方法、改變人的生殖系統基因同壹性的方法、改變動物遺傳基因同壹性的方法等就不能不成為基因專利的主題。
（二）專利權內容和行使方面的合理確定
專利法賦予了專利權人壹系列的專有權利，如根據我國《專利法》的規定，發明或實用新型專利權的範圍包括禁止任何單位或個人擅自為生產經營目的制造、使用、銷售、提供銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、銷售、提供銷售依照該專利方法直接獲得的產品。但是，專利權的這些專有權的行使不應當構成對公眾正常地接近專利技術和相關的知識和信息的限制，也不應當妨礙到負載專利技術的專利產品的市場流通。這樣，就有了專利法中的不視為專利侵權的“侵權例外的”制度安排，像“專利權用盡”、“專為科學和實驗而使用專利”等。特別是，在“侵權例外”中，對先發明人的利益保障要求專利權法對專利的“在先使用人” 的利益作出適當安排，以維護專利法追求的法律的公平正義價值和社會資源的有效分配和使用。實際上，從各國專利法中對先用權問題的規定看，專利權人和在先使用人之間的利益協調關系，典型地體現了專利法中的平衡精神。
進壹步說，專利權在內容和行使方面的合理確定體現了對專利權的有限壟斷原則。有限的壟斷原則便利了後續的發明者，該發明者在絕對壟斷的情況下本來是要投入研究開發成本的，但在第壹個有限的壟斷被確立後，則不需要了。這樣確實節省了社會資源，促進了資源的有效的分配。
（三）專利權的適當和合理的保護期限的界定
專利期限與專利政策相關，即體現了對專利權人的足夠的激勵、足夠的時間收回投資，以及對公眾自由地接近知識和信息的保障。專利權作為壹種壟斷權在時間上是有限制的，而不是永久性的。這是與有形財產的壹個很不相同的地方。專利的期限受到嚴格限制，結果是發明本身在壹個相對短的時間內進入了公有領域，成為社會的公***財富，任何人可以利用。專利的保護適當而合理的期限具有兩方面的重要含義：壹是保障專利權人以足夠的時間獲得對發明的投資回收。適當而合理的專利保護期限意味著專利壟斷的所有人將有足夠的機會利用他的商業優勢和收回他的成本，他的競爭者也能夠通過受讓或者接受許可等形式利用他的發明。如果專利的保護期限太短，專利權人將無法通過使發明的商業化而收回投資，從而為其後續發明提供經濟基礎。二是為競爭者以及其他的社會公眾的後續發明和作為獲取知識和信息的途徑創造壹個“公***領域”空間。專利法通過確定有限的保護期限設立了“公***領域”。從專利的目的看，公***領域是公眾自由地、不受限制地接近的領域。通過賦予有限的期限創立公***領域是專利法保障技術發明成果最終回歸於社會、最終成為任何人都可以利用的***同財富的重要保障。在專利權期限屆滿後，發明即成為公***領域的壹部分。賦予有限的專利保護是從經濟方面考慮的，而不是從道德上的正當性考慮的。專利的激勵功能似乎表明應授予永久性的保護期。但是，沒有期限限制的話，所有的商業性的相關的技術信息將在無限地受制於專利權，這就會形成對技術的無限的壟斷，使專利制度反而成為技術發展的桎梏。
確定專利的有限的適當的保護期限，也是反壟斷限制的壹種形式。當然，適當的、理想的專利保護期限問題是從經濟的觀點討論的。例如，William Nordhaus 對專利法的激勵理論作過充分的論述[10]（P267）， 在這些論述中他特別關註的仍然是專利權的期限方面。他指出：專利期限或者效率的每壹次增加，都會刺激發明活動的增長。由此產生的社會福利的受益包括由於更多的智力產品的分配而減少的消費者的盈余和生產者盈余的現值。理想的狀況是，專利權的期限或效率增加到邊際效用與邊際成本相等之處［11］（P14-15）。然而，更長的期限意味著對信息的壟斷秩序更長，這樣會有與壟斷相關的更多的低效率上的損失[10]（P267）。這裏是尋求在壟斷的低效率與由專利激發的資本投資所產生的更大的社會產出之間的平衡[12].對理想的專利期限的分析，涉及到專利期限或者是在更大的專利保護所增加的發明和與更大的專利保護相關的、增加的社會成本之間的關系。換言之，從經濟學的促進社會效率觀點以及公平的角度看，專利保護期存在著壹個理想的“點”。在這壹點上延伸，即給予更長的保護期，會通過強化專利權而增強對從事發明創造的激勵的總量，這是壹種社會利益。但同時，增加專利的保護期限也具有社會成本，因為增加專利的保護期限使對技術的限制延續了更長的時間。在授予的專利壟斷權過長的情況下，壟斷權實施給社會公眾對知識和信息的自由接近所造成的損害將超過實施壟斷權所帶來的社會利益。這種保護期限將不利於實現專利法促進社會進步的宗旨。期限過短則意味著專利權人難以取得理想的經濟效果。理想的專利期限就是要確定這樣壹個點，即社會利益和成本在“在邊際上平衡”。如何確定理想的平衡點，即成為專利方面經濟學分析的重要內容之壹。當然，這不是本文所要著重探討的。這裏只是提出，在專利期限上確實存在著壹個理想的平衡點。考察專利制度的歷史可以看出，專利的保護期限有延長的趨向。本文認為，從均衡專利權人和社會公眾利益的角度看，在壹定時期是否應當延長專利的期限以及延長的幅度，應著重評估延長專利的保護期限所實現的社會受益是否超過了社會成本。如果超過了，那麽就應當延長保護期限，反之則不應當延長。
即使是從經濟上確證專利權的理想期限，因為存在種種不確定因素而變得相當困難。例如，專利的實施狀況、專利本身的成本、專利的社會效益等因素都具有可變性。為了便於操作，原則上對創造性程度不同的專利被賦予同樣的保護期限。但是，為了在不同的發明人之間、發明人與社會公眾之間實現利益的平衡和實質性的公平，專利法試圖通過壹些其他的配套機制來調整。例如，規定小的發明只能獲得相對短的壟斷保護期，大的專利發明可以獲得比較長的保護期，相當於現代工業社會中現有的經濟意義上的價值。另外，專利年費制度雖然不是直接針對專利的適度與合理範圍的期限作出規定，在實質上它卻具有均衡和協調專利權人壟斷利益與社會公眾利益之間的關系的作用，因為隨著專利保護時間的延續，不斷增加的年費也會是使那些沒有經濟價值的發明提前進入公有領域。如果專利權沒有多大的社會價值，或者實施該專利權的社會成本大於社會利益，那麽專利權人即可以通過不繳納年費的形式放棄專利權。也就是專利權人通過將專利的壟斷時間調整到在社會成本超過社會受益之前終止，社會成本能降到與社會受益相平衡。在這個意義上，專利權人和社會公眾也實現了壹個“對價”。
三、 對專利技術的壟斷與推廣應用之間的平衡
在經濟學家看來，專利法被看成是在對創造發明的產品的革新與由專利賦予的臨時壟斷帶來的損失之間的壹個對價，鼓勵與對技術使用限制產生的社會成本之間的對價。專利法的經濟學分析所要解決的壹個重要的問題是，來自於新技術生產鼓勵是否勝過對現有技術限制成本，而從本文研究的目的看則是應當解決對專利技術的壟斷與促進發明創造的推廣應用之間的平衡。
發明作為壹種技術成果，也具有公***產品的特性。從經濟學的角度看，發明專利是根據市場機制中的分配效率，圍繞公***商品存在的壹些特殊問題而產生從事發明的激勵機制的。在公***商品理論中，使用已經存在的公***商品的邊際成本是零。只有在價格等於邊際成本的情況下，才會出現現有的公***商品的理想使用中的效率。但是，這將是壹個“零價格”。於是，資源的理想使用中的效率要求這種資源的機會成本通過被創造的產品的價值而得到補償，即有壹個確定的價格。在這種情況下，專利制度的經濟學方面，依賴於這樣壹種理論，即技術知識的發生是在確保對技術知識的使用進行限制的前提下產生的。換言之，在技術知識的生產和它的使用之間存在壹個交易（對價）。當然，這並不是壹個實際的市場對價，而是在專利法中存在的這樣壹個“交易”模式。根據這種模式，解決專利法的正當性，需要明確來自於新技術的生產的鼓勵是否確實勝過對已經存在的技術進行限制的社會成本。社會從發明中所獲得的利益通常是要大大超過發明者所實施的成本。社會償付給發明人的和發明人開發的實際的成本之間的區別——租金——以壟斷權的形式被授予給發明者；否則模仿者的競爭會通過使發明人得不到利潤而影響到他從事發明的積極性。這種情況就是發明人從對發明的投資中應當有投資回報。這體現了權利人的投入與受益的平衡。在專利法中，它應使專利權人在以下的利益比較中占優勢：在使用自己研制的創新成果與購買他人創新成果的使用收益比較中占有優勢；購買他人創新成果收益與使用已經進入公有領域的現有技術的收益的比較中占有優勢；創新成果的市場收益與創新成本及維權成本的比較中占有優勢[13].這些優勢的獲得體現了專利制度的公平。
激勵革新和新產品與方法的發展無疑是專利制度期望獲得的最重要的利益。對這壹利益社會是需要付出代價的：由專利權賦予的臨時壟斷。專利權人以專利權限制專利發明的使用而對社會公眾接近專利技術、對競爭者使用專利技術施加了限制。與任何人可以自由地使用公開的技術相比，對專利技術的壟斷顯然會產生靜態市場的失敗和社會成本問題。例如發明的潛在使用者和競爭對手在試圖圍繞專利發明中可能存在額外的成本；被專利壟斷的產品如得不到充分的使用也會給消費者產生成本。從專利法的宗旨看，這種限制卻不應阻礙專利技術的推廣應用。專利法需要解決在壟斷和促進發明創造的推廣應用的平衡。這需要借助於在專利法中確立壹些限制壟斷權的制度來加以解決，有些則需要借助於專利法之外的競爭法像反壟斷法的規定來解決。不僅反壟斷法對專利領域的競爭行為進行了限制，而且專利法本身也限制了從專利中獲得壟斷利潤的可能性。專利侵權例外、專利的強制許可、專利的實施許可與轉讓制度等就重要的體現。從我國《專利法》的規定看，在專利技術的壟斷保護基礎之上實現促進發明創造的推廣應用是壹個重要的立法目的。在廣義上，上面闡述的專利保護期限的限制，也是促進發明創造推廣應用的制度，因為有限的保護期意味著在保護期屆滿後專利技術可以被任何人自由地使用，原來的專利技術最終成為了社會公***財富。
註釋：
[1] 陳子龍．知識產權權利沖突及司法裁量[A]．鄭成思．知識產權文叢（3）[C]．北京：中國政法大學出版社，2000．
[2] 博登海默．法理學――法哲學及其方法[M]．北京：華夏出版社，1987．
[3] 斯戴文·B ·格蘭德．吉萊密？ E．加拿大專利制度：在公權與專利權人之間適當的平衡．加拿大知識產權評論[J]．1994，（6）．
[4] 寧波市東方機芯總廠訴江陰五金制品有限公司專利侵權糾紛案．中華人民***和國最高人民法院民事判決書（2001）民提字第1號．
[5] 張乃根．美國專利法判例選析[M]．北京：中國政法大學出版社，1995．
[6] 馮曉青．著作權法中思想與表達“二分法”的法律與經濟學分析[J]．雲南法學，2004，（2）．
[7] 馮曉青．“思想”與知識產權保護之關系――兼論洛克財產權勞動學說[J]．社會科學，2003，（12）．
[8] 科奈斯·W·丹恩． 專利法之經濟學透視．法律研究雜誌．1994，（4）．
[9] Sony Corp. of Am. v. Universal City Studies， Inc.， 464 U.S. at 417， 429 （1984） ．
[10] 威廉·D ·洛德豪斯． 發明、增長與福利：技術變化的理論思考[A]．馮曉青．知識產權法哲學[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2003．
[11] 威廉價· 費歇爾．知識產權的理論[A]．]劉春田．中國知識產權評論[C]．北京：商務印書館2002．
[12] 理查德·吉爾伯特．卡爾莎·壁羅．理想專利權的期限與範圍．蘭德經濟學雜誌．1990，（2）．
[13] 劉華．知識產權制度的效益及實證分析．黃岡：黃岡師範學院學報．2001，（2）．
中國政法大學 教授·馮曉青