第壹,意義的劃分
(1)商標如果其象征要素是自創的無意義的文字或短語,或者是以動物漫畫或特殊技法表現的形狀,則屬於強商標。商標固有的顯著性不僅體現在其符號要素的內容上,也體現在其符號要素的表現形式上。以字標為例,其內在的意義不僅體現在字的組合上,還體現在它的表現形式上,即字體或帶有壹定設計元素的組合,如特殊字體、筆跡(包括簽名)。壹般來說,商標固有的顯著性越強,獲得特殊保護的可能性就越大。
(2)如果壹個商標的標誌元素是普通的有意義的文字或短語,或者是某些商品上的普通圖案,或者是自然動物的普通形態,則該商標屬於弱商標。
(3)如果商標是由不顯著的符號組成的,就不是商標,而是符號。
第二,固有突顯和後天突顯
固有顯著性和獲得性顯著性是傳統理論中最重要的概念,但最近有學者明確指出:“固有顯著性和獲得性顯著性帶來的困惑多於它們解決的問題。”這壹結論或許不無偏頗,但絕非空穴來風。這裏先做壹個簡要的分析,詳細的論述待另文。
根據商標保護的合格程度,傳統理論將各種標誌分為五種類型:
(1)常用名,(2)描述性詞語,(3)暗示性詞語,(4)隨意性詞語,(5)虛構性詞語。
其中,暗示性、隨意性、想象性詞語具有固有的顯著性,而描述性詞語和通用名與所標註的商品關系過於密切。沒有內在的意義。所謂固有顯著性,是指商標標記不能被合理理解為其所附著的商品的描述或者裝飾,消費者會自動將該標記視為商品來源的表示,因此可以直接註冊為商標;但是,直接描述性質、來源、成分等。可合理視為產品裝飾的產品或標誌不顯著,不得註冊為商標。其中,如果描述性或裝飾性標誌在長期使用後被消費者認可,就會具有表明產品產地的第二含義或次要含義,進而獲得《商標法》所要求的顯著性。傳統理論也稱之為“突顯的虛構”。
事實上,“從現代語言學的角度來看,任何意義都不可能是詞語‘固有’的,詞語的意義只能是社會交際的產物。”作為壹種商品語言,商標也不例外。沒有天然的商標,即使壹開始就註冊或使用了具有固有顯著性的標誌,也不可能馬上被消費者自動認定為商標。商標的顯著性只有通過商品營銷或廣告手段才能真正獲得。從這個意義上說,商標不可能天生具有顯著性,顯著性只能後天獲得。
同時,必須註意到,固有顯著性只是從壹個消極或否定的方面描述了標誌與其標記對象之間的關系。從邏輯上講,定義不能是否定的。事實上,符號發揮其標記和區分作用並不是充分條件,甚至不是必要條件,因為不具有固有意義的描述性詞語在獲得“第二義”後也可以發揮其標記和區分作用。所以,所謂固有顯著性,最多只能算是壹個商標獲得顯著性的有利條件。獲得顯著性是真正的顯著性,而不是虛構的,正是獲得顯著性決定了商標的強弱。
國外法律文獻中對上述觀點的論述較多。《美國反不正當競爭法重述》強調,商標的固有顯著性“對商標強度並不具有決定性,因為商標強度最終取決於潛在消費者將該商標與特定來源聯系起來的程度。”壹些司法意見也表現出類似的傾向:“雖然從技術上講,JBJ是壹個強勢商標,但在商業實踐中,它只是壹個弱勢商標,因為消費者幾乎不知道這個商標。”
“裁定商標具有固有顯著性並不能保證該商標是強商標,因為固有顯著性並不能保證該商標在市場上具有強顯著性。”這說明固有顯著性對商標的實際顯著性影響不大。
三、現實意義和潛在意義
在商標保護實踐中,顯著性不能像算術那樣嚴格量化。“當壹個標誌具有很強的顯著性時,就不可能進行壹般性的描述。比如通過設定壹個百分比,當把壹個標識視為商標的消費者達到那個百分比,這個標識就具有顯著性。”顯然,如果市場上所有的消費者都意識到壹個商標是相關產品的制造商或服務提供商,那麽它就是壹個強商標。相反,如果沒有人認為logo具有上述功能,那就壹點意義都沒有。
然而,在現實中,沒有壹個分界點可以量化為壹個具體的百分比。低於這個分界點,原本顯著的商標就不再顯著。對於那些人們很少購買、使用年限較長的商品或服務,普通消費者只是偶爾光顧這類市場,直到有這樣的需求,人們才會完全關註這類商品或服務。其他品牌的商品或服務,對整個社會的影響力都很大,即使是完全沒有購買需求的人,也會充分關註。因此,即使要確定壹個量化的分界點,分界點的具體百分比也應根據貨物或服務的類型而有所不同,這使得這種量化不切實際。
因此,試圖量化顯著性混淆了兩個概念:壹是公眾對壹個商標的實際認可;第二,商標在相關市場上表明產品或服務來源的能力。商標的實際識別往往可以通過市場調研來量化,而商標對商品或服務來源的標記能力則很難量化,因為它同時包含了實際和潛在的標記能力。因此,實際認知度並不是衡量壹個標誌區分產品能力的標準。
顯然,意義可以分為實際意義和潛在意義。我國學者對此也有論述:“商標的顯著性或可識別性,即能夠發揮顯著作用的特征,只應理解為壹種可能性,並不壹定需要在現實生活中實際具備。”實際顯著性低的商標可能具有高的潛在顯著性。實際顯著性往往代表商標的實際市場認可度,而潛在顯著性只是被認可的可能性。這樣,潛在意義似乎等於內在意義,而實際意義似乎對應於後天意義。事實上,情況並不總是如此。固有顯著性低的商標,如CocaCola、微軟等,原本是描述性的,也可以成為強商標,因此具有較高的潛在顯著性,事實上也具有較高的實際顯著性。潛在意義能否充分實現,主要取決於商標所有人的營銷能力和力度,與商標本身的屬性關系不大。這樣企業最初對商標的選擇和設計就沒有人們想象的那麽重要了。當然,實際意義和後天意義確實可以劃等號。