“周住”洗衣粉冒充“雕牌洗衣粉”
是對馳名商標淡化的最常見形式。具體來講,弱化是指無權使用人將馳名商標使用在不相同或不相類似的商品上,破壞馳名商標的識別力和顯著性,沖淡商標與商品之間的獨特聯系,最終損害馳名商標的商業價值的行為。弱化行為首先破壞了馳名商標的識別力。商標首先應該具備區別不同商品和服務的功能,並保證使用同樣商標的商品或服務具有相同品質。消費者壹看到“COCA-COLA”就想到飲料。如果所有的飲料都使用“COCA-COLA”商標,對消費者來說,怎麽能識別、選擇滿意的商品呢?弱化行為破壞了馳名商標與特定商品或服務之間的獨特聯系。馳名商標的所有人為建立商標與商品的獨特聯系,花費了大量精力:通過長期的使用卓越品質的保證、大量的廣告宣傳,才使馳名商標具有絕對的顯著性。 商標淡化的行為從目前來看主要有以下幾種:
1.割裂(模糊),指無權使用人將馳名商標用於其他不相同或不類似的商品或服務上,割裂該商標與特定商品或服務的聯系。例如,將雀巢商標用於服裝,將皮爾·卡丹商標用於汽車,沖淡該商標在本行業已建立起來的聲譽,導致其商業價值和吸引力降低,使其指向特定商品的顯著性和識別性逐漸模糊,淡化了人們將該商標與特定商品聯系起來的認識。
2.貶損(或醜化),指無權使用人將馳名商標用於性質、功能相反或差距甚大的商品或服務上,貶低其聲譽。例如,將可口可樂商標用於農藥,將某馳名化妝品商標用於馬桶上,將某兒童玩具的馳名商標用於壹些性用品上。這些都是對商標形象的汙損和醜化,有損馳名商標的商業信譽或是降低其正面評價,使消費者對該商標產生不良印象。
3.曲解,把馳名商標解釋為某種商品和服務的代名詞,使該商標成為某種商品或服務的通用名稱,從而失去其應有的商業價值。例如,將“吉普”曲解為越野車的通用名稱,將味素曲解為味精的通用名稱,將氟利昂曲解為制冷劑的通用名稱等等,這些都使得商標指向特定商品的顯著性和可識別性完全喪失。
近似商標模仿
4.其他違法行使馳名商標使用權的行為。如在合法取得馳名商標使用權之後,不按約定的方式、方法、範圍使用馳名商標,導致侵權。例如,90年代初”熊貓”品牌的所有者為了自身經濟利益而將”熊貓”品牌的所有權有償讓給其他廠家使用,結果壹些用”熊貓”品牌的企業不重視質量,而使該品牌的形象大受影響。還有在合法取得商標專用權之後棄置不用,任其逐漸被人們遺忘。
值得註意的是近年又出現了壹些新的不正當使用馳名商標的行為,如將與他人的馳名商標相同或近似的文字作為企業名稱、商號使用,或將他人商標圖案用於自己產品的包裝、裝潢,或將他人的馳名商標註冊為自己的中文域名或漢語拼音域名。這些行為都會逐漸淡化馳名商標特有的顯著性和可識別性,違反誠實信用的商業道德。
應當註意的是商標的反淡化保護不是絕對的,不是壹切未經許可的使用馳名商標的行為都構成“淡化”,下列使用馳名商標的行為不應構成“淡化”。
(1)在比較性商業廣告中的公平應用,這種應用的目的僅是為了將自己的商品與馳名商標所標誌的商品加以區別;
(2)非商業性使用;
(3)各種形式的新聞報道、評論;
(4)各種形式的在先使用,如在商標馳名之前,其他人就已經將其用於不同或不類似的商品或服務上,或用於企業名稱、商號、域名等,商標馳名之後在原有範圍內繼續使用。如果不加區別把壹切未經許可的使用都看成是淡化,則又會走向另壹個極端,造成壹種“知識霸權”。 馳名商標具有較高的知名度和信譽,標誌著優良的品質,在市場中起著重要的標識和引導作用,因而往往成為非法經營者侵犯商標權的首選對象。淡化的對象首先包括馳名商標,這壹點理論界和立法、司法實務界都已無異議,當前爭議比較大的是馳名商標的認定標準。所謂馳名商標,根據中國《馳名商標認定和管理暫行規定》第二條,是指在市場上享有較高聲譽並為相關公眾所熟知的註冊商標。
淡化的對象是否應當包括知名商標,這壹點當前爭議比較大。商標按其知名程度分為壹般商標、知名商標和馳名商標。任何商標都不會壹申請註冊就會成為馳名商標,馳名商標的培育和認定有壹個過程,在商標被認定為馳名商標之前壹般都是知名商標。如果對知名商標不給予反淡化保護則會造成很多問題,因為商標在這壹階段,由於它還不是馳名商標,商標法並不禁止他人在其他不相同或不相類似的商品或服務上使用該商標,而在這壹時期該商標又比較知名,所以會有很多經營者以該商標進行跨類註冊。壹旦當該商標被認定為馳名商標,則其他人的繼續使用會造成對馳名商標的實際淡化,如果禁止使用,則有失公正,侵犯其他人的在先使用權,同時也會給其他權利人造成巨大損失。
經典“近似商標”爭議
為了避免這種情況的出現,給予知名商標反淡化保護是非常必要的。當前給予知名商標反淡化保護對於保護中國民族品牌也很有必要。認定馳名商標壹般要考慮其在國際上的註冊情況,知名商標雖然目前還沒有統壹的標準,但壹般認為其標準要比馳名商標低,只要其在壹國比較知名就可以。在中國認定知名商標當然應以在中國的知名度為準。當前,中國許多經營者的商標意識比較淡薄,在中國註冊後並不申請國際註冊,其在國內很知名而在國際上並不知名。當壹些外國馳名商標在中國並不知名卻要求得到馳名商標的待遇時,可以以知名商標的反淡化保護為由加以拒絕,從而可以保護中國的民族品牌。值得註意的是,近年發達國家商標反淡化保護的對象有擴大的趨勢,如德國1995年生效的新商標法不僅給予馳名商標和知名商標反淡化保護,而且將反淡化保護擴大到商業標誌,並規定了具體條件。再如1991年的《法國知識產權法典》也明確將反淡化的對象從通常的馳名商標擴展到著名商標,並進而擴展到了非商標的範圍,如公司名稱或字號、全國範圍內知名的廠商名稱和牌匾、原產地名稱等。為了對抗發達國家的“知識霸權”,保護民族品牌,中國極有必要擴大商標淡化保護的範圍。 首先,擴大反淡化保護的範圍。新修訂的商標法雖然規定了給予馳名商標跨類保護,這給馳名商標反淡化保護提供了法律依據,但反淡化保護的範圍過窄,沒有將知名商標和其他企業標識納入反淡化保護的範圍。馳名商標的認定條件比較嚴格,程序比較煩瑣,企業往往要支付較大的成本才能獲得馳名商標的認定,而知名商標的認定相對簡單,成本較低,將知名商標納入反淡化保護能使企業更易於獲得保護,發達國家正是看到了這壹點才不斷擴大反淡化保護的範圍,中國如不擴大反淡化保護的範圍,將無法對抗發達國家的“知識霸權”,無法保護的民族品牌。當前應當加強對知名商標的理論研究,盡快制定出知名商標的認定條件和程序,以便於操作。
其次,通過立法規定商標淡化的具體表現形式、認定條件、舉證責任和法律責任等。
第三,通過立法規定聯合商標和防禦商標制度。聯合商標是指壹商標所有人在同壹種或者類似商品上註冊的若幹近似商標,這些商標中首先註冊的或主要使用的為主商標,其余為聯合商標。防禦商標則是較為知名的商標所有人在不同類別的商品或者服務上註冊若幹相同商標,原主要使用商標為主商標,其余為防禦商標。聯合商標和防禦商標制度是商標反淡化保護的重要制度,中國商標法至今沒有規定。實踐中壹些企業采用全面註冊的辦法以圖達到註冊聯合商標和防禦商標的法律效果,但這樣做的成本比較大,而且要冒《商標法》第四十四條“連續三年停止使用”撤銷其註冊商標的風險,所以,應當盡快立法規定聯合商標和防禦商標制度,以更好地保護商標權人的合法權益。
第四,通過《反不正當競爭法》加大對商標淡化行為的打擊力度。商標淡化行為不僅是壹種商標侵權行為,還是壹種不正當競爭行為。由於反淡化理論的限制,商標法對這種侵權行為只能禁止而不能處罰,但把它作為壹種危害社會的不正當競爭行為,可以通過《反不正當競爭法》的規定對其進行處罰,加大對被淡化商標的保護力度。、
(二)企業要加強商標的自我保護,預防商標淡化
傳統上中國許多企業商標保護意識比較淡薄,給國家和企業造成了重大損失,當前企業應增強商標保護意識,精心策劃企業的商標戰略,把商標保護作為壹項系統工程來抓,采取多種措施預防商標淡化。
首先,要把沒有註冊的商標及時註冊,在中國還沒有建立聯合商標和防禦商標制度的情況下,可以采取全面註冊的辦法防止搶註。
其次,在設計企業標識時要統壹,使商標和企業名稱、商號、牌匾、包裝裝潢、域名乃至企業的其他標識統壹起來,這樣既有利於宣傳企業的商標,提高企業的知名度,又有利於防止壹些別有用心的人鉆空子,搶註企業標識。
第三,隨著經濟和科技的發展,企業生存和發展的空間不斷擴大,當前壹個重要的發展趨勢是企業在網絡空間的發展,由此產生了壹系列新的權利,如域名權、IP地址等,對這些新的企業標識企業要及時註冊,為企業在網絡空間的發展占據壹個立足點。
經典“近似商標”鱷魚爭議
第四,許可使用商標要慎重。前些年在許可使用商標中出現了兩種情況,造成嚴重的商標淡化甚至退化,企業應警惕。壹是壹些企業用其知名商標或馳名商標作價出資與外方合資,合資後外方卻將該商標棄置不用,只用自己的商標,幾年後該商標已無人知曉,導致商標嚴重退化。如廣州的“潔花”香皂與美國合資後,被“海飛絲”、“潘婷”頂了名。二是壹些企業盲目擴大使用許可,不管使用方的產品質量,結果敗壞了商標形象和企業信譽,導致商標嚴重淡化。 由於執法機關擁有國家賦予的各種權力,其積極主動的執法往往會收到事半功倍的效果。
首先,行政機關要加強商標管理,加大對商標淡化行為的行政處罰力度。在商標註冊管理中,工商部門要嚴格限制商標申報主體資格與申報範圍,從嚴把握註冊商標的條件和程序,特別是要註意審查擬註冊的商標有無與在先權利的沖突,加大對知名商標、馳名商標的保護力度,力爭杜絕壹切相同、相似的商標註冊。工商機關是商標執法和反不正當競爭執法的主體,可以綜合運用多種手段,加強對商標淡化行為的查處,特別是要加大罰沒力度,堅決摒棄地方保護主義,對各地的商標壹視同仁。
其次,司法救濟是社會公正的最後壹道防線,司法機關要堅持公正與效率原則,提高司法技術和辦案水平,正確把握商標淡化這種特殊侵權行為的構成要件,及時審理案件和執行判決,使權利人能夠獲得公正而及時的司法救濟。