[內容提要]商標的形式是符號，但只有作為市場信譽指代的符號才是商標。商標法的宗旨是保護市場信譽，而非保護虛空的符號。我國出現了嚴重的符號圈地現象。所謂?符號圈地?，即以商標權之名，行符號壟斷之實。主要表現有兩類：1.註冊中的符號圈地;2.權利行使中的符號圈地。我國商標權救濟制度的四大缺陷，是縱容符號圈地的制度根源：1.對商標註冊效力的過度迷信;2.對商標使用效力的過度漠視;3.對符號價值的錯估;4.對?商標使用?和?符號使用?的混淆。只有通過商標權救濟制度之重塑，使符號圈地者無利可圖，才能真正遏制符號圈地。
[關鍵詞]商標符號圈地救濟
[正文]
壹、商標與符號
知識產權法理論認為，知識產權是智力成果權與商業標記權的總和。這種帶有列舉式痕跡的定義，留下了壹個邏輯疑問：為什麽要把這兩種權利總和於壹處，冠名曰?知識產權?呢?商業標記與智力成果有著本質的區別，前者受到法律保護無須任何智力性要求(如獨創性或創造性)，其價值也並非來源於自身的智力性。換言之，壹種非智力成果為什麽和智力成果集結為同壹個法域?答案就在於：商標與智力成果的形態都是符號。對於財產制度而言，最有價值的因素就是財產的形態。類似的財產形態，導致利用財產的行為類似，類似的行為可以適用類似的規範[1].因為智力成果與商標的形態類似，支配智力成果與商標的行為可以適用同類的規範，這些規範集結為統壹的知識產權法。
人類的智力成果，在形態上表現為符號，符號是人為創設的具有指代功能的信號。所謂人類的創造，就是在自然世界之外建構符號世界的行為。正如卡西爾所言：?在語言、宗教、藝術和科學中，人所能做的不過是建造他自己的宇宙?壹個使人類經驗能夠被他所理解和解釋、聯結和組織、綜合化和普遍化的符號的宇宙。?人類知識按其本性而言就是符號化的知識。?[2]顯然，商標即標記，也是壹種符號。***同的符號形式，是商標與智力成果同屬於知識產權對象的邏輯依據。商標的構成元素無論是文字、色彩、線條，還是聲音和作品，在形態上都表現為?符號之貌?。
但是，商標與智力成果貌似而神異，它們各自發揮著符號的不同功能。符號有兩種基本功能，壹是指代功能，這種意義上的符號等於記號，它為了代表另壹個事物而存在，這是符號的初始功能，如?小橋?指代壹種交通設施。二是創生功能，符號可以通過組合構建新的形式，譬如?粉紅色的回憶?，這個詞句不是任何事實狀態的指代。商標不是壹般的符號，而是始終發揮著指代功能的符號。它的價值，永遠來自被指代物?商品或服務的出處。因此，商標的符號形式本身不具有獨立的價值。而智力成果是具有獨立價值的符號形式，不再服務於任何被指代物，正如蘇珊?朗格所言，藝術符號是?壹種有點特殊的符號，因為它具有符號的某些功能，但並不具有符號的全部功能，尤其不能作為純粹的符號那樣去替代另壹件事物，也能與存在於它本身之外的其他事物發生聯系?[3].智力成果的符號已經獲得了獨立，而商標的符號永遠不能獨立，它壹旦獨立於商業信譽，就壹文不值。
綜上所述，商標之?形?為符號，商標之?神?為符號後面隱藏的商業信譽。如果壹個符號不是作為商品或服務出處的代表而存在，則該符號並不是商標。
二、符號圈地現象
所謂符號圈地現象，就是以商標權的名義實行符號壟斷的行為。這是我國近年日益滋長的現象。符號圈地現象有兩種主要的表現形式：壹是利用商標權取得的註冊制度，將壹個符號註冊為?商標?，但沒有任何真正的使用意圖，而後憑借符號壟斷向他人主張?權利?，這種行為可稱為?註冊中的符號圈地?。譬如各地蓬勃興起的?商標超市?待沽的大多數商標都是專為出售而註冊的虛空符號，從未與商品或服務真正結合。二是商標權人將商標權的範圍擴張為?符號權?，只要他人使用了和自己的商標相同的符號，無論該使用是否屬於商標意義上的使用，均主張他人?侵權?。這種類型可稱為?權利行使中的符號圈地?。例如，廈華電子公司在電視機上註冊了?chdtv?商標，?hdtv?是?高清晰度電視?(highdefinitiontelevision)的英文縮寫，長虹電器公司在電視機的包裝箱上標註?hdtvready?，被廈華公司訴以侵權。顯然，長虹公司使用?hdtv?符號，是取其符號本義?高清晰度電視，此時的?hdtv?符號並不是廈華公司信譽的替身，因此並不是商標。廈華公司以?hdtv?符號與自己的商標?chdtv?之外形近似為由，主張所謂的權利，實際上是將商標權擴展為對?hdtv?符號的獨占。
目前，越來越多的符號圈地行為結合了上述兩種類型的特點，即：選擇壹種商業活動中常用的符號註冊為商標，註冊的目的不在於使用，而在於以?商標權?之名阻撓他人正常使用該符號。這種行為兼具上述兩種類型的特點：1.註冊的目的不在於使用，因此符號始終未獲得商標的本質;2.阻撓他人進行單純的符號使用，他人的行為並不構成商標意義上的使用，?商標權?人亦無理地主張?權利?。因此，既有註冊中的圈地，也有權利行使中的圈地。
無論哪壹種符號圈地行為，均扭曲了商標制度的功能。社會付出巨大的立法、司法與執法成本，絕不是為了保護純粹的符號，而是為了保護商業信譽。符號圈地現象的興起，誘使壹些企業不是致力於市場信譽的建立，而是在符號選擇上投機取巧。壹方面是圈地者的微本萬利(唯壹的成本是商標註冊費)，另壹方面是誠實使用人的無辜得咎。如同英國圈地運動時期的?羊吃人?現象，符號圈地之下出現了?符號吃企業?的惡果。追逐利益是人之***性，以符號圈地的方式謀取利益成為?中國之怪現狀?，必有其獨特的制度土壤。法界中人皆負制度改進的義務，僅諷刺人性的弱點遠遠不夠，還需通過健全制度來?移性?。
可以肯定的是，立法缺陷與認知障礙是符號圈地現象的兩個根源。所謂立法缺陷，是指我國實行過於寬松的註冊主義，註冊人無須實際使用商標，亦無須證明自己有實際使用的意圖，即可申請註冊，因此符號圈地非常容易，且成本低廉。同時，《中華人民***和國商標法》(以下簡稱《商標法》)對於違反誠實信用原則的搶註行為，缺乏彈性的禁止條款，只規定?申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有壹定影響的商標?。目前，壹些專業的符號圈地者專門搶註小城鎮中小有名氣的未註冊商標，使受害人很難證明?有壹定影響?。有些註冊行為結合個案來看，明顯地違反了誠實信用原則(例如註冊人與實際使用人有某種特殊聯系，註冊人明知他人已在先使用)，但未必符合?有壹定影響?的條件。另外，《商標法》沒有規定在先使用權，使得符號圈地者與誠實使用人之間的較量往往以圈地者的勝利而告終。因此，立法缺陷是?註冊中的符號圈地?的重要制度根源。
認知障礙是?權利行使中的符號圈地?的重要根源。如前所述，商標的形式是符號，商標與純粹符號之間的關系，需要借助壹定的抽象思維能力才可把握，人們在感覺上容易混淆符號與商標，商標權人壹見某符號與自己的商標近似，便誤認為他人使用了自己的商標。分清何謂?商標意義上的使用?，對於非專業人士而言，有壹定的難度。雖然也不乏故意而為的權利擴張，但認知障礙是導致?權利行使中的符號圈地?的壹個重要原因。
不過，立法與認知這兩個因素，並非本文討論的重點。立法的修改非壹日之功，認知的進步亦非壹夕之事，本文的思路是：如何通過完善商標權的救濟制度，遏制符號圈地現象。無救濟則無權利，我們如果不把?商標保護?錯當?符號保護?，使符號圈地者意識到自己所圈之地無利可圖，自會削減圈地的熱情。因此，通過完善商標權的救濟制度，壹方面可以彌補立法之不足，另壹方面可以引導商標權人正確地認識自己的權利範圍，是壹條最為切近的治理符號圈地的路徑。
三、商標權救濟制度的誤區：助長符號圈地
(壹)對商標註冊效力的過度迷信
商標權是壹項民事權利，商標註冊是權利取得的壹種公示方式，且具有較高的公信力。因此，對於已註冊的商標，應首先推定其權利有效。但是，這並不意味著註冊商標權的效力是不可置疑的，凡推定之權利效力皆可推翻。如果有明顯的證據表明，商標註冊系惡意而為，自可推翻該商標權的公信力。日本學者認為，如果商標系惡意註冊，?沒有任何實質理由可以認定，僅僅是該商標取得了商標註冊就應當給予法律保護，因為這種行使權利顯為濫用權利?[4].況且，商標註冊的審查，主要針對商標的符號構成是否合法，大量的非法事由在審查階段無從檢驗，因此，商標註冊的公信力是有限的，主要的證明力限於?該商標的符號構成合法?。至於商標的註冊是否侵害在先權利、是否違反誠實信用原則，由於審查階段難以發現，因此註冊本身並不能予以擔保。簡言之，商標註冊不是絕對的合法性證明。但是，我國司法與執法機關常常將註冊商標權誤解為?行政機關授予的權利?，認為其效力不可置疑，壹概予以?保護?。壹份調查顯示，某企業專門註冊與他人使用的未註冊商標近似的商標，該企業聲稱：?壹旦拿到商標註冊證，我們就根據《商標法》第五十二條的規定，向工商部門舉報對方侵權，基本上是壹告壹個準。?[5]權利救濟部門對註冊效力的迷信，加上寬松的註冊條件，無疑會吸引更多的人以註冊的方式進行符號圈地，甚至鼓勵較為隱蔽的惡意註冊行為。註冊制度的初衷，本是加強權利的安定性，減少權利的沖突，但由於權利救濟機關的誤讀，註冊成為惡意圈地者的?洗錢程序?。
遺憾的是，我國最高人民法院在壹份函復中提出了這樣的原則：?對涉及註冊商標授權爭議的註冊商標專用權權利沖突糾紛，告知原告向有關行政主管機關申請處理，人民法院不予受理。?如果兩個註冊商標只是在客觀上有可能引起混淆，註冊人均為善意註冊，雙方都沒有過錯，法院不宜認定侵權，由註冊機關基於保護消費者的目的取消壹方註冊，甚為合理。但是，如果壹方註冊人有明顯的惡意，其註冊行為本身就構成了侵權，為什麽法院不予救濟呢?該函復確立的原則延緩了合法權利人獲得救濟的程序，使?註冊?成為壹部分惡意當事人的保護傘，無疑會吸引更多的註冊圈地行為。
(二)對商標使用效力的過度漠視
賦予壹個符號以商標本質的，是實際使用。在不斷的商業使用中，消費者逐漸地將壹個符號與特定的商品或服務出處聯系起來，才使得符號真正地成長為商標。然而，司法機關在救濟程序中常常過度地輕使用而重註冊。
在?山西省方山縣老傳統公司訴山西杏花村汾酒公司?案中①，原告在白酒上註冊了?家家?商標，但從未實際使用。在其註冊之前，被告已經生產了北方牌?家家酒?，並且原被告之間曾經協商聯營合作事宜。原告申請註冊的商標與被告實際使用的商標在符號構成上基本壹致，原告主張被告銷售?家家酒?的行為侵害了自己的商標權。從原被告的交往歷史、原告註冊商標與被告使用商標的壹致性不難看出，原告的註冊顯然出於惡意。原告只是進行了符號圈地，被告誠實地使用了商標，是被告的生產、銷售使?家家?真正地成了商標，二者的利益應當如何權衡，結合商標法保護市場信譽的立法宗旨，不難作出取舍。然而，壹審判決赫然寫道：?使用商標並不必然產生商標專用權利，商標只有經註冊方可受到保護。?這句話對符號圈地者將會起到何等的誘導作用，可想而知。
(三)對符號價值的錯估
《商標法》第五十六條規定：?侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。?在司法實踐中，因為商標權人往往很難直接證明自己的損失，所以根據侵權人的獲益計算賠償額是壹種常用的方法。但是，該條款所預設的?商標?，是實質意義上的商標，是凝聚了市場信譽的商標。唯其如此，才能推定侵權人借用了商標權人的信譽，才能推定侵權人之所得為權利人之所失。如果註冊人的商標從未實際使用，只是壹個虛空的符號，則無從推定侵權人之所得為權利人之所失。在我國的司法實踐中，往往不區分符號價值與商標價值，壹概以侵權人的獲益作為賠償依據。既然符號可以獲得與商標同等的保護，人們熱衷於以註冊的方式進行符號圈地，也就不足為奇了。顯然，這種救濟原則?會鼓勵人們大量地註冊和囤積商標，坐等他人侵害其商標權而收漁利，這顯然與商標法保護商標權的旨趣大相徑庭?[6].
(四)對?商標使用?與?符號使用?的混淆
對於?權利行使中的符號圈地?，現有的權利救濟制度也起到了推波助瀾的作用，原因在於壹些執法與司法機關沒有認清何謂?商標使用?，把正當的符號使用認定為侵權行為，使符號壟斷得到了制度的支持。?寶潔公司訴上海晨鉉智能科技發展公司?案即屬壹典型案例②。原告在洗滌用品上註冊了商標?safeguard?.被告是壹家生產安全防範產品的企業，註冊了域名?safeguard.com.cn?，法院認定被告的註冊是對原告馳名商標的使用，構成不正當競爭。可見，法院先定地將?safeguard?這壹符號認定為商標。?safeguard?是壹個有含義的英文單詞，意為?安全防範?。脫離具體的商品，?safeguard?只是壹個單詞而已。生產安防產品的企業選擇?safeguard?作為域名，是壹種極為自然合理的商業選擇，其競爭毫無?不正當?之處。判決指出：?被告晨鉉公司在申請註冊'safeguard'為其三級域名前，對'safeguard'本身並不享有任何合法的權利和利益，相反，被告應當知道原告'safeguard'註冊商標在市場上享有的優良信譽和廣泛知名度。?這句話充分顯示了對符號與商標的混淆。對於符號意義的?safeguard?，任何人都不享有?合法的權利和利益?。享有?優良信譽和廣泛知名度?的，是商標意義的?safeguard?，而被告使用的是符號意義的?safeguard?，因此原告商標的馳名與被告的符號使用毫無關聯。法院的判決，實際上支持了原告的符號圈地行為，使原告的權利對象由商標蛻變為?safeguard?這個單詞。
可見在我國現有的商標權救濟制度之下，註冊的符號優於真正使用的商標，符號價值等於商標價值，商標權等於符號壟斷，這是助長符號圈地的制度土壤。
四、商標權救濟制度的完善：遏制符號圈地
(壹)正確解讀註冊的效力
商標的註冊，不能被視為權利有效性的絕對證明，只是權利有效性的初步證明。對於商標註冊的公信力，應結合商標審查的內容進行判斷。對於審查中重點檢驗的事項，如商標符號構成的合法性、與註冊在先商標的不相同與不近似，可認定其具有較高的公信力。對於商標審查中難以檢驗的事項，則不能推定註冊的公信力，例如註冊是否侵害商標權以外的在先權利、是否違反誠實信用原則等。如果有足夠的證據表明，註冊系出於惡意，司法機關可以直接認定註冊行為本身構成不正當競爭，不能讓商標註冊成為惡意競爭者規避法律的工具。凡違反誠實商業習慣的行為均構成不正當競爭，司法機關應具備體系化的思維習慣，將全部立法體系視為整體。對於《商標法》中沒有明確列舉的惡意註冊行為，可以適用《反不正當競爭法》或《民法通則》的基本原則予以制止。有的司法機關過於僵化，只會援引《商標法》第三十壹條認定惡意搶註，如果被搶註商標不符合該條規定的?已經使用並有壹定影響?，便壹籌莫展。所謂?知名?，目的在於證明搶註者的?明知?，通過特定接觸而知悉他人的商標，不也是?明知?嗎?司法機關的僵化，恰是惡意投機者的福音。
(二)註重實際使用產生的利益
在救濟程序中，應側重保護實質意義上的商標，註重實際使用產生的利益。如果未實際使用的註冊商標與實際使用的商標發生沖突，首先應判斷註冊是否出於善意，防止惡意圈地者借註冊制度侵吞他人利益。如果註冊人與使用人皆出於善意，要考慮使用的程度是否足以使消費者辨明出處，尤其要考慮實際使用的時間。不能僅僅因為符號近似，就輕率地判令善意使用人停止使用。如果註冊人與使用人皆出於善意，但客觀上可能會引起消費者的混淆，可考慮要求使用人附加適當區分性標記。
總之，如果當事人已經通過善意使用建立了市場信譽，裁判者應特別謹慎地維護此種信譽利益，采取震蕩最小的方式解決利益的沖突，不可簡單地根據是否註冊或註冊的先後確定保護方案。即使爭訟的標誌在符號構成上近似，只要通過使用獲得了區別力，應允許二者***存，不可因?標?廢?本?。
(三)合理估算損害賠償
由於我國不要求商標註冊時必須實際使用，在註冊之後因連續不使用被撤銷之前，該商標雖實為符號，只要註冊出於善意，仍然受到法律的保護。如果他人未經許可使用該商標，構成侵權行為。但是，在確定損害賠償時，不能盲目地根據侵權人的獲利作為計算依據。未實際使用的商標，沒有真正的市場利益，他人使用所獲得的市場利益不能被推定為商標權人之所失。但是，非法使用他人商標者，節約了獨立設計的成本或許可費用，構成不當得利。因此，比較合理的救濟方式是：?商標權人有權依據不當得利的規定，請求侵害人返還合理的商標許可使用費。?[6]值得註意的是，此時的?商標許可費?應當比照商標設計費用，而不能比照確立了真正市場信譽的商標許可費用，更不能將使用人所獲的利潤視為?不當得利?。本質上，這種許可費是?符號許可費?，類似於智力成果的價值，即符號形式本身的價值，而非真正的商標價值。
(四)分清?商標使用?與?符號使用?
權利行使中的符號圈地?，有相當壹部分不是故意而為，實出於認知障礙。但對於專業的權利救濟機關而言，混淆?商標使用?與?符號使用?是不可寬宥的。如果救濟機關能夠正確地作出裁判，裁判本身就能夠成為壹種教育工具，使商標權人逐漸地認清自己的權利範圍。欲分清?商標使用?和?符號使用?，必須深刻領悟商標的概念，謹記商標之後必有?商本市場信譽。如果使用的符號在消費者眼中與商品或服務的出處無關，使用的對象就是單純的符號而非商標。五、結語
符號圈地之怪現狀，固然反映了人性中不誠信的壹面，但也有縱容人性之劣的制度根由。商標權救濟制度之重塑，可以引導人們認識到：商標的價值源自使用，投機的圈地者絕不能損害誠實的使用人，未實際使用的商標獲得的救濟是有限的，商標權絕不是符號壟斷。