自媒體通過廣告盈利時所面臨的法律風險

文：史曉靜推銷商品或服務是各類自媒體實現盈利的主要途徑，自媒體在發布廣告內容時面臨的法律風險有哪些，如何更好的規避這些風險，本文將從《廣告法》及《民法典》兩個角度來闡述。壹、廣告法《廣告法》第二條規定，在中國境內，商品經營者或者服務提供者通過壹定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用廣告法的規定。自媒體屬於媒介的壹種形式，自然受《廣告法》規範。1、廣告代言人的法律風險《廣告法》所稱的廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。根據上述定義，無論是明星、藝人、網絡紅人，還是自媒體，只要是在廣告中以自己的信譽作為背書，以自己的名義或者形象對他人商品、服務進行推薦、證明，就屬於《廣告法》中的代言人，應當受《廣告法》中關於代言人的約束。關於廣告代言人所面臨的法律風險、應承擔的法律責任以及規避風險的方法，筆者已經在之前的文章中有所討論，本文就不再贅述，有興趣的讀者可以點擊以下鏈接閱讀——演員景甜因違法廣告代言行為遭受行政處罰；從李誕“帶貨翻車”事件看代言人面臨的法律風險及風險規避方法2、虛假廣告的法律風險廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。自媒體在其發布的圖文、視頻廣告內容中推廣的商品或者服務不存在的；商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；虛構使用商品或者接受服務的效果的；以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形，以上均構成虛假廣告。自媒體發布的廣告內容構成虛假廣告的，面臨沒收違法所得、罰款的行政處罰，情節嚴重的或將面臨吊銷營業執照的行政處罰（《廣告法》第五十五條）；構成犯罪的，應當依法承擔刑事責任（《廣告法》第五十五條、《刑法》第二百二十二條）；視具體的違法情形以及主觀要件的不同，承擔先行賠償或連帶賠償的民事責任（《廣告法》第五十六條）。合規建議：自媒體在接洽商品或服務的廣告推廣時，要盡到審查義務，審查擬推廣商品或服務的各項資質文件（如商標註冊證書、各項檢驗報告、行政許可文件等），審查擬推廣商品或服務的廣告宣傳文案是否符合《廣告法》及相關法律法規的規定。3、“三品壹械”的法律風險三品壹械是指保健食品、特殊醫學用途配方食品、藥品、醫療器械，這些產品直接關系人民群眾的生命健康，受《廣告法》《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》等法律法規的嚴格規制。醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告，以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，應當在發布前由有關部門對廣告內容進行審查；未經審查，不得發布。因為“三品壹械”的廣告內容、廣告發布平臺、廣告發布程序均受到法律的嚴格限制，所以很多廣告主將手伸到了自媒體領域，認為通過自媒體廣告推廣/合作的形式可以逃避監管，所以我們經常會在各類自媒體發布的圖文、視頻廣告中見到醫美項目、醫美品牌、保健食品，甚至是醫療器械的推廣。但是，細究《廣告法》，就會知道自媒體以自己的信用為“三品壹械”做背書，在其社交媒體平臺中以自己的名義或者形象向其粉絲、消費者推薦“三品壹械”，介紹“三品壹械”的功能、優點，分享“三品壹械”的使用感受，通過打折促銷、優惠券、團購等形式引導粉絲、消費者去購買，屬於《廣告法》中規定的廣告代言人和廣告發布者，應同樣應到受到《廣告法》的嚴格規制。違法發布“三品壹械”廣告的，視違法行為及情節的不同，將面臨沒收違法所得、罰款、吊銷營業執照等行政處罰，嚴重的將被吊銷診療科目或者吊銷醫療機構執業許可證。合規建議：“三品壹械”廣告除了受到法律法規的嚴格限制外，也是虛假廣告的高發行業，尤其是保健品行業、醫美行業，為了避免法律風險，也是愛惜自己的羽毛，筆者不建議任何自媒體涉獵“三品壹械”行業。如果必須涉獵，就需要做好嚴格的風險防控，審查“三品壹械”廣告內容是否獲得廣告審查機關的審批，廣告內容與審批內容是否壹致，同時推廣合作過程中壹定要註意規範用語。4、貶低其他生產經營者的商品或者服務的法律風險《廣告法》第十三條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”此種風險經常出現於對比測評類廣告，這類廣告內容通常會對不同品牌相同或相似的商品或服務進行比較或測評，通過對比測評突出某個商品或服務的“優點”，從而推廣這個商品或服務。對比測評類廣告會出現設置不合理、不全面、無法重復甚至是不同的比較/測評方法，誇大其所推廣的商品或服務的優勢，對其他商品或服務做出不合理的負面評價，甚至是貶低或者詆毀其他商品或服務。這種情況下，涉嫌違反《廣告法》第十三條，面臨罰款的行政處罰（《廣告法》第五十九條）；承擔名譽權侵權的民事責任（《廣告法》第六十八條）。本條的合規建議將與第二條名譽權侵權的合規建議壹並給出。二、名譽權侵權《民法典》第壹千零二十四條第壹款規定：“民事主體享有名譽權。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權。”名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價，民事主體享有名譽權，任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權。經營者作為民事主體，亦享有名譽權，任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害其名譽權。對比測評類廣告內容，是名譽權侵權的高發地，經常會出現因為侵犯第三方主體的名譽權而“翻車”的廣告行為，當然作為自媒體，有權基於其消費行為對經營者提供的商品或服務進行否定性的評價，並且評價本身壹定會慘雜主觀情感，經營者應該對消費者的批評持寬容態度。但這絕不意味著消費者可以使用侮辱、誹謗等方式對經營者進行詆毀，總結來說，名譽侵權行為成立與否的關鍵在於行為人是否實施了侮辱、誹謗行為。侮辱行為是指采用暴力或言語等方式欺辱特定人或特定人群，足以貶損該特定人或特定人群人格或尊嚴的民事侵權行為。誹謗行為是向第三人傳播不利於特定人或特定人群名譽的虛假事實或者以他人傳播的虛假事實為依據進行不利於特定人或特定人群名譽的不當評論而足以致使該特定人或特定人群社會評價降低的民事侵權行為。具體到比較測評類的內容，采用侮辱性的語言，詆毀、貶低其他商品或服務，在沒有任何證據的情況下對其他商品或服務做負面評價，通過偽造對比測評數據或結果對其他商品或服務做負面評價，通過設置不合理的對比測評方案對其他商品或服務做負面評價等行為都涉嫌侵犯第三方經營者的名譽權。合規建議：通過正規途徑購買被測評的商品或服務，保留購買票據；盡可能設置公平、公正、全面、客觀的測評方案；測評方案應該是可重復的，可被驗證的；確保測評數據、結果的真實性、準確性；做出負面評價時壹定要有充足的證據；禁止使用具有侮辱性、誹謗性的方式評價其他第三方的商品或服務；通過不具名的方式發布測評內容。除此之外，對比測評類廣告還涉嫌商業詆毀，筆者將在後續的文章中進行詳細介紹。