在電子商務平臺、APP等網絡衍生品飛速發展、經營性資源爭奪日趨激烈的今天，傳統單壹的商標使用形態已無法滿足商業模式日新月異的發展需求，不少經營者已將戰略眼光轉到了線上，將搶占商標高地作為爭奪競爭優勢的殺手鐧。
目前，各種線上商標使用行為不斷推陳出新，不僅存在網站商品描述對商標的使用，在APP應用名稱、競價排名關鍵詞業務中亦存在使用商標的行為，這無疑給我們提出了新的問題：這些使用行為是否合法?在未註冊商標的情況下，對他人商標的使用在何種情況下不構成商標侵權?
通常認為，商標性使用是判斷商標侵權構成的基本前提。所謂商標性使用，即從商標最本質的區分屬性出發，判斷對商標的使用能否起到區別商品或服務來源的作用。如果該商標能夠起到區別來源的作用，則進壹步判斷標識的近似性、相同或類似商品、對該商標的使用是否會引起混淆可能性等問題，而如果對該商標的使用，根本無法起到區分商品來源的作用，而僅僅在於描述商品的特點、質量、數量、產地等，則不構成商標性的使用，也就無需再去判斷商標侵權的其他構成要件，直接認定該種使用構成正當使用。在商標侵權糾紛案件中，正當使用是對商標侵權的壹種極為有效的抗辯。那麽在實踐中，我們如何去判斷對某壹商標的使用是否構成了正當使用?
通常認為，商標的正當使用首先應當表現為對商品或服務標識的描述性使用。即如果某壹商標本身就含有描述性要素，如?薰衣草?寧夏枸杞?，那麽他人在使用這壹標識時，僅僅將該標識用於描述商品的某種特征或說明其產地，則不構成商標意義上的使用。
比如，在紙巾上使用?薰衣草?字樣，並標註?薰衣草香型?，顯然使用者使用?薰衣草?，並非指示該商品的商標為?薰衣草?，而在於描述該商品的味道屬於薰衣草香味，該種使用不屬於商標性使用，而僅僅屬於描述意義上的使用。
司法實踐中，亦存在關於線上使用他人商標是否構成描述性使用的案例。如在新浪拍客APP商標侵權案中，原告在新浪公司推出?新浪拍客?APP前即已對?拍客?二字註冊了商標，核定使用的商品與新浪拍客APP屬於同類商品，但本案的關鍵並不在於判斷二者標識是否構成相同或近似、商品類別是否相同或類似，而在於解讀?拍客?壹詞在現有情況下具備何種含義及新浪公司對拍客的使用是否構成商標意義上的使用。該案中，法院從古代?門客?說客?等詞匯入手解讀了?拍客?壹詞隨著網絡的發展和網絡術語的普及，認為該詞在現有條件下已經具備了特定含義，特指使用具有拍照功能的設備，以圖片的形式隨時隨地記錄生活內容並上傳至網絡空間與他人進行交流和分享的人。本案原告並未證明因其對?拍客?商標的使用，使其具有了不同於上述第壹含義之外的?第二含義?。而新浪拍客APP，其區別服務來源的標識為?新浪?，?拍客?則對應該款APP的用途，故新浪公司使用?拍客?壹詞實屬對其提供服務內容所進行的描述或說明，並非用於指示該服務的來源，因此判定新浪公司對拍客壹詞的使用不構成商標性使用。
從主觀上說，正當使用還需要使用人的使用意圖確屬善意。使用人雖然意在描述其商品或服務的特征，但倘若存在明顯搭便車、傍名牌、意圖使相關公眾對商標權人提供的商品來源產生混淆的故意，則不構成正當使用。
舉例來說，在東莞魏氏公司訴久耀創業公司、百度公司侵犯商標權及不正當競爭糾紛案件中，原告對?J365+1?享有註冊商標專用權，並使用於牛仔褲商品上，而被告在百度網站中以?365+1牛仔加盟騙局?為關鍵詞進行競價推廣。當用戶以?365+1牛仔加盟騙局?為關鍵詞進行搜索時，頁面會自動跳轉至被告泰瑪斯服飾的網站，那麽被告對原告商標的使用是否屬於正當使用?
被告的關鍵詞使用了原告商標的主要識別部分，且作為以該關鍵詞進行搜索的用戶，以該關鍵詞進行搜索的前提必然系基於對?365+1?牛仔的認知，並希望進壹步了解該品牌的加盟情況。故僅從該關鍵詞分析，該關鍵詞實際是在描述與?365+1牛仔加盟騙局?相關的情況。用戶在點擊搜索鍵之前，也不會認為其將進入的網站是365+1牛仔褲的網站。顯然，該關鍵詞對原告商標的使用僅僅是描述性的，並不能指示商品或服務來源。然而，當用戶點擊進入網站之後，網站內容並非與?365+1?牛仔加盟相關，而是存在競爭關系的被告公司的網站，那麽被告使用該關鍵詞，就顯然具有了利用用戶對原告商標的認知、搭乘原告商標便車，從而攫取原告商業機會的主觀故意，因此，不能說被告對原告商標的使用屬於正當使用。
而在另壹起煙臺威力獅公司起訴淘寶侵犯商標權糾紛壹案中，?威力獅?雖然是原告商標，被告將其作為搜索關鍵詞進行了使用，但被告的使用顯然在於說明其網站中有威力獅產品的相關銷售，而不在於令消費者誤認為淘寶網與威力獅系來源於同壹經營者或二者之間具有某種關聯關系，故主觀上，淘寶網的使用並沒有攀附原告知名度、食人而肥的惡意，不構成對原告商標專用權的侵犯。
筆者認為，商標的正當使用不僅需要具備上述兩個要件，還需要在使用方式上具備壹定的合理性，即客觀上對商標的使用不能超過合理限度。之所以將正當性考慮進去，在於商標最基本的功能在於區分，即便使用人主觀上並不存在惡意，但如果客觀上對某壹商標的使用已經達到了使相關公眾發生聯想的程度，難以避免相關公眾不發生混淆時，對該商標的使用也不構成正當使用。是否具備合理性，可以從商標使用的具體方式上判斷，如是否與自有商標壹同使用，是否將自有商標作為區別商品來源的標識;在使用地名時，是否明確標註了來源產地，而非以較大字號突出顯示地名，以造成與他人的地名商標相混淆等。
當然，網絡商標使用方式的合理性判斷問題，壹定程度上還需要考慮網絡用戶的消費習慣。如在原告東阿阿膠公司訴被告姿美堂公司侵犯商標權案件中，被告雖然在京東網站上銷售阿膠片時使用了?山東東阿阿膠塊熙美阿膠片?的標題介紹，但由於被告的產品為?熙美?牌，而且確實產自山東省東阿縣，被告在使用帶有?東阿阿膠?字樣的介紹時，並未使用與?東阿阿膠?商標完全相同的字體來突出強調該商標，而是使用了與其他漢字並無不同的普通字體，使用方式並無不妥。不僅如此，法院還考慮到網絡用戶在購買商品時，壹般會點擊商品圖片及說明進行詳細比對才會決定購買，並不會僅因某壹標題介紹決定購買的情況，認定被告對?東阿阿膠?字樣的使用方式是正當的，駁回了原告的訴訟請求。
應當說，隨著網絡技術的發展及?互聯網+?的不斷推進，相比傳統的線下使用方式，網絡使用商標的形態已經呈現出了新的特點，這不僅給商標使用人、也給商標權利人帶來了前所未有的問題和挑戰。需要明確的是，在互聯網背景下，商標權利人不能僅僅憑借簡單的商標註冊行為而主張權利，還應當通過對商標的使用，使商標真正能夠發揮識別商品或服務來源的作用，避免商標資源被不當擱置和浪費。而對於商標使用人而言，對於他人商標的使用，也應當限定在描述、善意、合理的範圍內使用，防止圖壹時利益之快，而給自己帶來無法挽回的損失。