若其被認定為專有,則您不得不改名;若您能找到還有別的廠家也有同名稱或類似名稱產品,則不用理會他們。
簡單說,他們是否將“益母草”申請為商標?如果有,我勸告您還是放棄吧。如果沒有,趕快去搶註!
這裏有個相似案例,希望給您壹些啟示:
案情簡介
江蘇天寶藥業有限公司成立於1995年8月18日,主要從事開發、生產、銷售雙歧天寶口服液、片劑、膠囊劑、顆粒劑及保健藥品。該公司在其主要產品——雙歧天寶口服液的外包裝上,壹直使用“三株菌+中草藥”字樣。經查,使用在商標註冊用商品國際分類第5類藥品、醫用營養物品上“三株”及圖形商標,是濟南三株藥業有限公司的註冊商標,註冊號為第832040號,刊登在第540期《商標公告》上,其商標專用權受法律保護。江蘇天寶藥業有限公司在藥品外包裝上使用“三株菌+中草藥”文字的行為,涉嫌侵犯“三株”及圖形商標專用權。對此,主要有兩種不同的意見:第壹種意見認為, “三株”及圖形商標已核準註冊,其不能在同類商品上將與註冊商標相同的文字在商品裝潢中使用,江蘇天寶藥業有限公司的行為已構成侵權;第二種意見認為,江蘇天寶藥業有限公司在介紹產品主要成份時出現“三株菌+中草藥”文字,實質上是在細菌構成時加了數詞和量詞,故應視為善意使用,其行為不構成商標侵權。為了慎重起見,江蘇省工商局遂於1997年9月26日就此問題向國家工商行政管理局商標局請示,他們傾向於第二種意見,同時認為今後在商品包裝中敘述菌數時最好使用阿拉伯數字,以免造成誤認。
1997年10月16日,商標局根據江蘇省工商局來函及提供的材料作出批復,認為江蘇天寶藥業有限公司在口服液商品包裝上使用的“三株菌+中草藥”文字,既不是商標,又不是商品名稱,而是對該商品成份進行說明的文字,不構成侵犯“三株”及圖形商標專用權的行為。
案件評析
本案是壹起具備商標侵權的表象但實質上不構成商標侵權的典型案例。
壹、具備商標侵權的表象
1.“三株”及圖形商標是濟南三株藥業有限公司使用在藥品上的註冊商標,且有壹定的知名度。江蘇天寶藥業有限公司作為壹家藥品生產企業,理應知道“三株”及圖形商標,卻未經商標註冊人的許可,在藥品外包裝上使用了“三株菌+中草藥”文字,且其核心部分“三株菌”與“三株”及圖形註冊商標近似。通常來看, 這具備了商標侵權的表象。
2. 假設就此表象進行分析,將此行為認定為商標侵權行為,該如何引用定性依據呢?壹般來說,首先想到的是《商標法》第38條第(1)項,其次是《商標法實施細則》第41條第(2)項。如果引用前者,則有壹個前提,即“三株菌+中草藥”是作為壹個商標來使用,但江蘇天寶藥業有限公司在藥品上使用的商標是“梅春” 及圖形,且“三株菌+中草藥”文字不具備商標應有的商標應有的識別性,因而不宜將此作為商標對待。如果引用後者,則需判定“三株菌+中草藥”是作為商品名稱還是商品裝潢使用。顯然,該藥品的名稱是雙歧天寶口服液,“三株菌+中草藥”不屬於商品名稱的使用方式:“三株菌+中草藥”是由正常文字組成的,也不屬於商品裝潢之列。在引用上述法條尚不能對此定性的情況下,可以直接引用《商標法》第38條第(4)項,如果這種行為確已給商標註冊人造成損害,且未包容在《商標法實施細則》第41條所述的三種情形之中。
三、 不構成商標侵權行為
1. 是不是具備商標侵權的表象,就壹定構成商標侵權行為呢?答案是否定的。商標專用權是壹項民事權利,其權利的先例是相對的,即不能妨礙社會公***利益,不能排除他人的正常使用。也就是說,商標專用權的行使要受到壹定的限制,與之相對抗的有社會公***利益及他人的正常使用,即使這種使用與同壹種或類似商品上註冊商標相同或近似,商標註冊人也無權幹涉。對此,盡管《商標法》未作明確規定,但相關法律及法規已予承認,多年來的商標執法實踐也承認了這壹狀況,如商標管理機關出於管理需要使用註冊商標,新聞媒介出於宣傳需要使用註冊商標等情形,均不視為商標侵權行為。但是,對商標專用權受限制的範圍尤其是正常使用的表現,應當逐漸予以明確,建議在今後修訂《商標法》時著重考慮這壹問題。
2. 在本案中,江蘇天寶藥業有限公司的行為是有商標侵權表象,若要不視為商標侵權行為,唯壹的抗辯理由“三株菌+中草藥”文字屬於正常使用。根據江蘇省工商局提供的材料,在生物醫學上,菌是壹種通用名稱,常用株來表示;因而使用了“三株菌+中草藥”文字。由此可以看出,“三株菌+中草藥”是對事實狀態的壹種說明,闡述的是產品成份,屬於正常使用範圍,即使“三株菌”與“三株”及圖形註冊商標近似,也不構成商標侵權。
3. 在處理商標侵權案件中,對正常使用方式要有壹個準確的判斷。還以本案而言,假設“三株”及圖形註冊商標中的“三株”兩個字體獨特,“三株菌+中草藥”的 “三株”兩字與其相同或極其近似以致難以區別,則說明江蘇天寶藥業有限公司在主觀上有過錯,“三株菌+中草藥”文字不屬於正常使用,其行為可以認定為商標侵要以。假設雙歧天寶口服液中不含有三株菌或實際含有的數量與標示不符,也可以排除“三株菌+中草藥”文字的正常使用。
祝順利!