第壹,商標保護在過渡時期對商標法律體系完整性的價值
對過渡商標進行法律保護不僅是由於商標的基本性質,而且對商標法中許多制度的功能實現和邏輯銜接具有重要價值。
首先,過渡期的商標保護既能防止異議制度功能失效,又能防止異議制度被濫用。在三個月的公告期內,《商標法》根據標的物的相對性和絕對性,給予在先權利人、利害關系人或者任何人提出異議的機會,有助於前者進行自我救濟,也有助於後者對商標審查進行監督。[3]如果異議人不服商標局核準註冊的決定,可以對該註冊商標繼續訴諸商標無效宣告程序。在過渡時期,當商標幾乎得不到保護時,在先權利人和利害關系人往往傾向於懶於行使異議權,而只是先使用商標。商標註冊後,註冊人會提出無效宣告請求甚至相關民事侵權訴訟,無形中架空了商標異議制度,使其形同虛設。
此外,《商標法》第三十六條第二款的本意是協調與《商標法》第三十九條規定的矛盾,即異議不成立後核準註冊的商標專用權與自核準註冊之日起計算的註冊商標有效期限的沖突。但這種制度設計可能帶來的負面效應是,壹些沒有在先權利或利益的人惡意提出商標異議[4],同時在過渡期內肆無忌憚地使用被異議的商標,然後在商標被核準註冊前脫身,不承擔任何法律責任。雖然法律規定,任何人惡意使用商標,在公告期滿之日起至決定準予註冊的後半段過渡期內,應當承擔損害賠償責任,但商標註冊人要證明使用人的“惡意”,顯然並不容易。
其次,過渡性商標保護有助於在GAI商標法中形成完整的商標保護鏈。在我國《商標法》中,註冊商標無疑可以受到其註冊商標專用權和核準使用的商品的保護。預先被他人使用過並具有壹定影響的未註冊商標,不僅可以作為商標異議和無效宣告請求的依據,還可以在法定期限屆滿未提出無效宣告請求時作為不侵權的法律抗辯,只要使用人沒有超出原有範圍使用商標;申請經審查被駁回、未予公告的商標,異議成立、未予註冊的商標,因不符合商標註冊的法定條件而不能註冊,自然不能受法律保護。
唯壹缺失的是商標從申請之日到註冊之日的法律地位。如前所述,在此期間,對於其他市場經營者來說,從申請之日到初步審定公告之日,對商標的保護過於苛刻,因為沒有公示機制讓他們知道相關商標的存在,這個商標能否成為合法的註冊商標完全處於未定狀態。只有對初步審定公告後的商標進行保護,才能使商標從公示形式到實質法律特征都有合理的依據。這樣,《商標法》就保護了所有在法律程序和實踐活動的不同階段需要和應當得到保護的商標,可以有效遏制商標“搶註”現象,也成功減少了商標“搶註”行為。
第三,過渡期的商標保護可以與專利法保持壹致,遵循工業產權保護的壹般規則。我國專利法第13條規定:“發明專利申請公布後,申請人可以要求實施該發明的單位或者個人支付適當的費用。”第六十八條第二款也規定:“發明專利申請在被授予專利權前公布的,專利權人請求支付專利權的訴訟時效期間為二年,自專利權人知道或者應當知道他人正在使用其發明之日起計算,但專利權人在被授予專利權前知道或者應當知道的,自專利權被授予之日起計算。”可見,專利法對過渡性專利的保護是比較明確的,而且遠遠強於商標法對過渡性商標的保護。專利申請公布後,申請人可以要求用戶支付使用費。雖然對這種索賠權的法律強制保護仍要等到專利授權後,[5]但至少可以起到中斷訴訟時效的作用。雖然專利權的效力從申請之日起計算,這與商標權不同,但在歷史上,商標審查註冊制度主要是仿照專利審查註冊制度,[6]所以兩者的相似形式理應具有相似的法律意義。
第二,過渡期商標保護對市場競爭秩序的影響
加強對過渡商標的法律保護,不僅是符合商標法乃至整個工業產權制度內在邏輯的必然選擇,而且從商業實踐和市場競爭的角度看,也具有積極的現實意義。在現代市場經濟中,商標除了具有識別商品來源的基本功能外,還具有廣告宣傳、增值和凝聚商譽的功能。
[7]因此,大多數經營者不會等到商標註冊後才在商業活動中實際使用該商標,而是未雨綢繆。他們從商標申請之日甚至商標設計之初就做好了充分的準備,圍繞商標和所使用的商品展開壹系列的廣告、推廣、生產、營銷和售後服務,以期在更好地培養商標的知名度和美譽度的同時,盡快打開市場,贏得商業利潤。
在商標異議的情況下,由於需要經過較長時間的行政確認甚至兩級司法審查程序,商標申請人更不可能等到終審判決,而是會動態地繼續使用商標。
[8]如果在初步審查和公告後,在法律上允許同行業競爭對手免費使用該商標,顯然是默認和鼓勵壹種“搭便車”行為,不符合《商標法》規定的誠實信用原則,也會影響商標註冊申請人加大商標管理和品牌培育投入的積極性。
更重要的是,商標註冊人以外的人在過渡期內對商標使用的放任行為,會導致消費者的混淆和誤解,進而導致市場競爭秩序的混亂。因為過渡期的商標保護是通過事後收取使用費來實現的,商標註冊申請人在過渡期內不能要求使用人停止使用或者以特定方式使用其商標。從這個意義上說,該制度似乎並不能直接防止消費者對商品來源的誤解。但是,從另壹個角度來看,如果在過渡期內他人使用商標是合法的、免費的,那麽就會有大量的商品使用其他經營者的商標,這些商品可能在商標被核準註冊之前仍在持續流通,[9]這就容易在更大範圍內、更長時間內混淆消費者。通過收取使用費的制度限制,至少可以在過渡期內很大程度上減少非商標註冊申請人的商標使用行為,相應降低消費者混淆的概率。
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