我國現行《商標法》也涉及到對未註冊馳名商標的保護。在其第三次修改有關文本中,與已經註冊的馳名商標壹樣,未註冊馳名商標的保護問題被再次提出。保護未註冊馳名商標,也是我國履行《保護工業產權巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)等國際公約的義務。
二、註冊商標是指經國家商標主管機關核準註冊而使用的商標。未註冊商標,又稱為非註冊商標,是指未經國家商標主管機關核準註冊而自行使用的商標。未註冊商標與註冊商標的法律地位是不同的,主要表現在以下幾個方面:
首先,註冊商標所有人可以排除他人在同壹種商品或類似商品上註冊相同或近似的商標;而未註冊商標使用人則無權排除他人在同壹種商品或類似商品上註冊相同或近似的商標,若其不申請註冊,就可能被他人搶先註冊,並被禁止繼續使用該商標。
其次,註冊商標所有人享有商標專用權,當註冊商標被他人假冒使用、構成商標侵權,商標權人可以請求非法使用人承擔法律責任;而未註冊商標使用人對未註冊商標的使用只是壹種事實,而非壹種權利,其無權禁止他人使用,先使用人無權對第三人的使用援引商標法請求訴訟保護。
再次,在核定使用的商品上使用核準註冊的商標,是商標所有人的權利,商標權人行使這些權利,不涉及他人商標專用權的問題;而未註冊商標的使用壹旦造成與他人的註冊商標相混同,就易構成商標侵權,應當承擔相應的法律責任。
三、《商標法》第十三條為相關公眾所熟知的商標,持有人認為其權利受到侵害時,可以依照本法規定請求馳名商標保護。
就相同或者類似商品申請註冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予註冊並禁止使用。
就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的,不予註冊並禁止使用。
也就是說,未註冊馳名商標只在相同或者類似商品上受保護,已註冊馳名商標,在不相同或者不相類似商品上也受到保護。
(1)相對於已註冊的馳名商標,我國現行《商標法》、《商標法實施條例》對未註冊馳名商標的保護的規定較為欠缺。例如,現行《商標法》第52條列舉的壹些商標侵權行為,均是對註冊商標專用權保護的規定,並不涉及未註冊馳名商標。在《商標法》第三次修正案的送審稿中,對該條的盡管補充了壹些內容,特別是吸收了《商標法實施條例》和最高人民法院有關司法解釋的內容,對未註冊馳名商標的保護,在法律保護的部分,則沒有專門的規定,這與該法第13條的規定缺乏對應關系,使得人民法院在保護未註冊馳名商標時缺乏充分的法律依據,不利於在司法實踐中對未註冊馳名商標的保護。盡管如前所述,最高人民法的《審理商標民事案件適用法律解釋》第2條已規定“復制、摹仿、翻譯他人未在中國註冊的馳名商標或其主要部分,在相同或者類似商品上作為商標使用,容易導致混淆的,應當承擔停止侵害的民事法律責任”,但畢竟該規定是壹個司法解釋,未能上升為法律。
四、未註冊馳名商標亦存在保護的適度限制問題。未註冊馳名商標的未註冊性,使其盡管其具有馳名性,而在法律保護方面應受到較多限制,而不能按照已經註冊的馳名商標壹樣的“待遇”。
五、主張未註冊馳名商標實行跨類保護,還有壹種很有創新的觀點,即通過對現行《商標法》第13條第2款註冊商標的跨類保護推論出法律實際上是承認未註冊馳名商標跨類保護的。具體內容是:該款盡管保護的是註冊馳名商標,但涉及到了商標權人未註冊領域,即“不相同或不相類似的商品”。在這壹商標權人未註冊領域,應當屬於“未註冊馳名商標”,理由是《商標法》第51條規定註冊商標專用權以核準註冊的商標和核定使用的商品為限。
六、未註冊馳名商標除了不適用跨類保護以外,在適用侵權法律責任時,不能理所當然地認為應高於對壹般註冊商標的保護。