首先,從客觀使用方式來審查被訴標識是否突出使用。應遵循整體觀察為主、局部比較為輔的比對原則,結合標識的使用位置、標識大小、使用顏色、使用環境及有無其他參照標識等因素來綜合認定。例如,標識標註於商品及包裝或服務場所的顯眼位置,標識的字體進行加大加粗,標識的顏色與該標識的背景形成反差,沒有標註或不規範標註、不顯著標註自己的商標、企業名稱信息等,均構成對被訴標識的突出使用。值得註意的是,如果被訴標識僅是偶爾使用,相關公眾難以將這些商品或服務與商標權人的商品或服務產生混淆,就不能認定為突出使用。
對如何理解“突出使用”,司法實踐中存在不同的觀點。如在2018年第12期最高人民法院公報案例“慶豐包子鋪”案中,壹審、二審法院均認為被告並未突出使用“慶豐”商標標識。而最高人民法院再審認為,被告在其公司網站上開設“走進慶豐”“慶豐文化”等多個欄目,在經營場所掛出“慶豐餐飲全體員工歡迎您”的橫幅,屬於對“慶豐”商標標識的突出使用,其行為構成商標性使用。
其次,從使用人的主觀意圖來判斷其是否具有將被訴標識作為識別來源的意圖。企知道查詢顯示《商標法》主要禁止行為人擅自對他人商標商譽攀附的主觀故意,規制的結果側重於混淆的可能。因此,商標使用的主觀意圖,主要考慮使用人是否有意將該商標用於混淆商標權人與自己的商品或服務。如果使用人並沒有使用他人商標以期混淆相關公眾的意圖,那麽,該使用行為就難以認定為商標侵權行為。
被訴侵權人是否具有使用他人商標的主觀意圖,並不需要當事人舉證證明,事實上也難以舉證。但是,可以從被訴標識的客觀使用方式來判斷。被訴標識如果被突出使用,或是構成標識顯著識別部分進行使用,這種使用方式容易讓相關公眾對商品或服務的來源產生混淆,就應推定使用人有主觀使用意圖。如在最高人民法院第30號指導性案例“小拇指”案中,被告作為汽車維修相關市場的經營者,對原告及其商標等經營資源應當知曉,卻在從事汽車維修及通過網站進行招商加盟過程中,多處使用涉案商標標識,且存在單獨或突出使用涉案商標標識的情形,主觀上具有搭便車及攀附他人商譽的意圖。因此,該使用行為屬於商標使用。
最後,是否屬於商標使用還應考慮相關公眾的認知。在商業活動中,相關公眾看到某個商標標識可能會識別該標識所代表的商品或服務來源。商標只有獲得相關公眾更強、更佳的認可,才能獲得更高的商譽和更好的經濟利益。依據相關司法解釋的規定,相關公眾是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。司法實踐中,被訴標識的使用使相關公眾客觀上對該標識產生或可能產生來源識別的認知,被訴行為便構成商標使用,而無需考察使用人是否具有將被訴標識用作商標的主觀意圖。
無論被訴標識是直接貼附於商品或服務場所,還是以廣告宣傳等間接方式使用,只要其使用方式能使相關公眾產生或可能產生來源識別的認知效果,都可能構成商標使用。此時,原告只需證明被告的行為使用了被訴標識。被告可以抗辯該被訴標識的使用構成正當使用,或者辯稱被訴標識的使用不會導致相關公眾產生識別來源的效果。人民法院則應綜合被訴侵權行為,以相關公眾的認知為標準來判定被訴行為是否構成商標使用。
判斷被訴標識的使用方式是否容易引起相關公眾認知時,還應考慮相關公眾的認知能力和認知環境。相關公眾的性別、年齡、生活經歷、知識背景、經濟條件等因素都會影響他們對商標的認知能力。例如,男性和女性消費者對汽車品牌或化妝品品牌的認知可能不同,經濟條件不同的相關公眾對奢侈品牌的認知也可能不同。另外,相關公眾在不同的消費環境下對商標也會產生不同的認知。如在超市購物,公眾會通過商標和商品的包裝獲取商品的信息;而在網上購物,可能更關註商品的文字描述、銷售記錄及用戶評價等信息。