非傳統商標法律保護理念
壹直以來，商標法都在追求市場的競爭性均衡，保護商標權人的利益，防止消費者混淆固然重要，防止造成市場壟斷，維護其他競爭者自由競爭的權利也不容忽視。
摘要：
我國《商標法》規定的可註冊商標標識範圍，從文字、圖形等傳統商標擴展到顏色、立體標誌等新型商標，其中體現的不僅是制度的超越，更蘊含著由關註商標形態到重視商標的功能、由物的消費到符合消費以及由抽象思維到類型思維的理念轉換。只要特定的標誌能夠識別商品或服務的來源，而且對其進行商標法保護並不會對市場競爭造成不良影響，就應當獲準其註冊為商標，而不應囿於其具體的表現形態。唯有如此，商標法才會因應市場經濟的發展和全球化浪潮的挑戰，保持自己的時代性與先進性。
關鍵詞：
非傳統商標;商標功能;符合消費;類型思維
2001年我國修改商標法時，將立體商標(三維標誌)納入我國商標法保護的範疇，2013年修改商標法時，我們再次將顏色組合、聲音納入可以商標註冊的符合範疇。從文字、圖形等傳統商標到顏色、立體標誌等新型商標，體現得不僅是制度的超越，還蘊含著理念的更新。在新型商標不斷湧現的當下，洞悉新型商標法律保護中蘊含的理念轉換，對於充分有效的保護新型商標無疑具有重大的意義。
壹、由關註商標形態到重視商標的功能
“當整個社會人文學科都無壹例外地開始後現代旅程時，也就註定法學也必將在歷史上第壹次樹起後現代性的大旗。”1圍繞後現代概念本身，雖然論者間還頗有歧義，但是後現代概念本身所代表的那種懷疑壹切，推翻壹切的與生俱來的叛逆性得到了人們的普遍認可。後現代主義的世界不再是壹個可以被統壹而合理地重建的世界，而是壹個充滿了悖論、模糊和不確定性的世界，“所有的東西都變得混淆不清，邊界變動不居，範疇含混模糊;哲學家的任務就是拒絕穩定的同壹性而肯定區別和差異”。2在後現主義下，語言交流的優越性正在受到侵蝕，人類正處於壹個符號化豐富的年代，意思無處不在，不僅來自語詞交流，而且來自感覺體驗、個人行為和物理環境;哲學理論的壹般化假定的使用已經受到挑戰，意思由突出的事實所決定的觀念受到後現代的沖擊，個性化的意思產生於特定的語境，即意思是偶然的、個性化的、語境化的。3面對後現代主義哲學的洗禮，為了更加有效地對當下的市場經濟進行調控，作為調整市場中識別性符號意思的商標法，必須正視市場中意思資源的無限性，直面後現代語境下意思產生於語境和經驗而不是事物的內在本質的現實，這無疑是21世紀商標法的後現代語境。
追溯商標法的歷史，我們無法找尋到商標必然是文字、圖形等平面商標的理據，商標法根據事物的內在性質，依憑標誌的外在形態作為商標構成要素的判準毋寧可以歸結為壹種習慣的力量，源於歷史的慣性。壹直以來，商標法都在追求市場的競爭性均衡，保護商標權人的利益，防止消費者混淆固然重要，防止造成市場壟斷，維護其他競爭者自由競爭的權利也不容忽視。文字、圖形等平面標誌基於自身固有的特征“天然”的與商標法的價值追求相契合，權利人對某個文字商標的獨占並不會影響其他競爭者生產與之相競爭的商品;加之在商品相對匱乏的年代，聲音、顏色等新型商標無論是在事實上，還是在人們的觀念之中，都與識別商品的來源無甚關聯，人們面對的幾乎都是傳統的商標。於是，習慣使得“商標即表現為文字、圖形等標誌”的觀念在人們的頭腦中固化下來，商標法亦將事物的性質設定為商標的保護標準，視傳統的標誌為商標的本真樣態。然而，以標誌本身的樣態預設商標構成要素的方式，如果說在商品經濟不甚發達的時代，還有可能與現實暫相協調，那麽在當下卻日益受到後現代的挑戰。
後現代反對假定結構的預先設定，消解長久以來確立的平面商標壟斷態勢，主張意思產生於個別化的語境，而不是由抽象的標準決定。我們對符號的感覺處於不確定的狀態，生活於其間的社會漸趨視覺化，而更少的語詞化。社會非文本化趨勢的不斷強化部分的提升了立體商標等新型商標作為標識性符號的重要性，現代社會中視覺標識的日益豐富、深入以及繁復也增強了消費者對立體標誌的依賴性。4在這種社會背景下，以立體商標為主的寬泛的新型標誌系列正日益通過標識產品來源而被用作商標，商標法針對商標構成要素的假定已經表現得不合時宜。“商標法所關註的應當是標誌自身識別商品或服務的能力，而不是其作為顏色、形狀、文字等本體形態”，5作為人類的行為規範，法律的制定或接受皆是有所為而來，在法律概念的構成上，必須考慮該法律概念是否具備實現期待之目的或價值的功能，6鑒於商標構成要素標準之“形態論”已經與市場經濟相掣肘，商標法可以采取“目的論”的模式，7這壹模式以特定的標誌是否會助益於實現商標法的宗旨作為商標構成要素的判準，將商標保護更多地建立在各種標誌在社會中實際作用的基礎上，而不是建立在壹般性的假定之上，只要特定的標誌能夠識別商品或服務的來源，並且商標法的保護並不會對市場競爭造成不良影響，就應當獲準其註冊為商標，而不囿於其具體表現為文字、圖形還是外觀，唯有如此，商標法才會因應市場經濟的發展和全球化浪潮的挑戰，保持自己的時代性與先進性。
二、由物的消費到符號的消費
法國著名社會學家鮑德裏亞認為,當今社會從某種意義上說已成為消費社會,“消費已取代生產而成為社會的中心,消費不再只具有消極意義,而成為壹種積極的建構方式”。8整個生產的過程就是制造消費的過程，消費不再停留在生理需求的滿足層面，而是具有了更多的社會文化色彩，消費品事實上已經成為壹種分類體系，對人的行為和群體認同進行著符號化和規約化。在使用價值和交換價值之外，商品負載了能夠指涉消費者間性的符號價值。符號價值的產生是消費社會的壹個根本特征，符號價值是在其整個商品區分系統中所表現出的等級和位置來規定,在現代社會中人們是通過消費而不是生產被整合進社會分層系統的,現代商品對於人們的價值已不僅僅是使用價值和交換價值,還有符號價值。
商品作為符號，能夠提供聲望和表現消費者的個性、特征、社會地位以及權力。在消費社會語境下，當我們消費物品時，我們就是在消費符號，9而商品要成為人們消費的對象，也必須完成符號轉換的過程，通過符號間的關系，使差異得以確立，人們正是通過這種差異而獲得壹定的社會地位和社會意義。10在“我買什麽則我是什麽”的消費社會語境下，商標作為商品符號化的重要載體，也面臨著構成要素多元化的挑戰。當下意義的消費已經由物的消費轉化為對符號的消費，企業無不力爭為自己的商品註入迎合特定消費群體需求的符號價值，作為企業有利競爭手段的商標無疑成為這個“符號價值”的重要載體，品牌現象就是壹種系統化的符號操作行為，它可以幫助物的符號價值得以認同和實現，事實上，商標尤其是馳名商標及著名商標的功能已然發生變化，即從單壹的區別商品或服務產源和標指其質量，發展到與產源相獨立的運載企業的信譽，在區別商品的同時，商標也在區別使用該商品的人，是壹個人層次、生活方式及其社會地位的象征。11“麥當勞”即為自己成功地塑造了親切、友善、助人的形象，成為最前衛、最穩定的產品質量和服務模式的.代表。
作為成熟消費社會中的消費文化代碼，商標因此從制造商和產品的“牢籠”中逃脫出來，第壹次成為獨立、自主的敘說主體。由於擺脫了具體產品的限制,不再是某個產品的“附庸”,品牌的構成內容也脫離了原先品牌權益人的控制。它更像壹個巨大又不斷滑動的海綿體,容納、包含著內容、形象、瞬間刺激、印象等壹些不斷“湧進湧出”的材料碎片。它只存在於每個與它有意或無意接觸的消費者和公眾的腦海中,任何與它有關的因素都會影響它的存在形態。12三維標誌等新型商標以其美感、獨特性以及對視覺的強烈沖擊成為品牌構成的重要“材料碎片”。在追求美和個性的時代，外觀設計可以說是消費者購買產品的決定性因素。在化妝品市場，激烈的品牌競爭，使得產品的種類越來越多，產品之間的功能差別究竟有多大?人們不壹定十分清楚，但精明的商家卻知道：包裝設計能夠把枯燥的化工產品變成靈丹妙藥。實際上，女士們買的不是化妝品本身，而是自信、英姿、青春、美貌和時尚感受。
而迅速建立的品牌，精美的包裝設計正是能夠使商品富有年輕、青春、健壯、雅致、豐滿、整潔、力量等壹切妳能賦予它的感覺，妳可以通過包裝使商品活靈活現。13壹旦消費者基於商品獨特的外形擁有過購物消費的滿足感之心理體驗，便會很容易形成壹種良性的、有“成就感”意味的消費心理經驗記憶，獨特的商品外形因之固化為消費者認知網絡中的結點，消費者會由此產生對該商品的消費依賴，企業如果能夠因勢引導，則會形成“消費圈”的良性循環。即使消費者對擁有該外觀商品的確切來源不甚明了，消費者也能夠推想，該商品外觀所標識的是同壹出處。綜上，消費社會語境下，據以識別商品或服務來源的方式並不局限於傳統的詞語或圖形標誌，消費者也可以通過產品的外形等特征判定其出處，從而認牌購物。
三、由抽象思維到類型思維
傳統法律思維是壹種以追求概念為目的的抽象化思維，觀諸人類歷史，“科學研究，尤其是理論研究，在某種意義上就是提出、分析、論證和積累概念的過程。”14依循抽象思維的理路，概念必須是主體對客體、思維對其對象的根本特征的把握或反映，是人們對於事物之特征的窮盡描述。借助定義，概念可被確定到如下程度：“當而且僅當”該定義的全部要素在具體事件或案件事實全部重現時，概念始可適用於彼。15概念法學期望於抽象化的作業，並由此而得的概念為基石建構壹個完美的法律體系，由抽象概念來形成構成要件，只要法律事件具備概念的要素，即可將其涵攝於構成要件之下，對於某物來說，只存在“是”或“不是”的判別方式，而沒有所謂的中間狀態或過渡階段。
但是抽象思維所做的對生活事實的裁減不免會走向封閉、僵化以及事物間的彼此隔絕，實際生活中滿布的則是交錯縱橫、變幻多端、呈現若幹重疊和過渡的態勢的社會關系，事物之間的界限也不是“非此即彼”，而是無時不在流動融會，其遠非壹個封閉的邏輯範疇或抽象概念所能涵括和勝任。“當概念被視為真實存在並已全然無視後果的方式被發展到其邏輯的極限時，概念就不再是仆人而是暴君了”。16我國原商標法有關商標構成要素的規定，不可謂不是壹種“概念的專橫”。
面對第7條的規定，即“商標使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著特征，便於識別……”，我們不免會產生疑問和不解，現實生活中商標真的非文字、圖形及其組合三種樣態莫屬嗎?只要將眼光由抽象的邏輯規範轉向我們生活於其間的社會，我們便會很容易的得出答案，生活沒有商標法規定的那麽簡單劃壹，文字、圖形及其組合之外，仍然存在大量的符號資源事實上在發揮著商標的作用，產品外形等立體標誌在後現代主義視覺文化、消費社會符號消費語境下，其識別力以及表彰力，絲毫不遜於文字、圖形等平面商標，沒有人可以否認“可口可樂玻璃瓶”的顯著性，但是概念思維使商標法武斷的主張只有文字、圖形及其組合才能作為商標，將之視為商標的必然形態，遮蔽了抽象化背後極度豐富的符號資源，把同樣具有識別力的事物割裂開來，使得生活的經驗被扭曲，其他標誌由於無法涵攝到文字、圖形之下，即使同樣獲致了顯著性，也無法受到商標法的眷顧，形式淩駕於實質，不正義隨之接踵而至。
傳統抽象化的概念思維“瓦解並敗壞生活現象的整體性”。為給被抽象概念弄得形貌全非的事物去蔽，以揭示其豐富的內涵，引人“類型”思維就勢所必然。與抽象概念相反，作為思考形式的類型之認識價值在於：其能夠清楚顯現——並維持彼此有意義地相互結合的——包含於類型中的豐盈的個別特征，“事物的本質的思考是壹種類型學的思考”。17類型只反映人類對客觀世界認識的現實程度，拒絕對主體和客體作過多地方法論上的假定。此種寫實主義立場使類型可以利用其開放的結構隨時捕捉人類對客觀世界的認知信息，與時俱進地更新其內部特征，18對類型的說明往往是或多或少似的，類型之間沒有明確的界域可尋，但這並不表示壹個類型沒有其自我主張的判準，同類型範圍內的事物可以說是有“同意義性”，有壹些不可或缺的堅定“內核”，這壹“內核”構成類型結構的意義核心，從而可以據此將壹事物歸於此類型或彼類型。在某種意義上，開放性、不確定的類型思考與商標法不確定性的品格不謀而合，在整個知識產權體系中，商標法最難理解，其適用結果業最難預測。
抽象化的概念思維在商標法中所進行的努力不免徒勞，整個商標法充滿玄機，借助類型思維審視商標構成要素的規定，確當的作法應當是否棄事物間物理性外在特征的差異，懷揣商標法的立法意旨，去探求商標的“本然之理”。追蹤商標法的發展歷史，可以探求出商標法律制度設立的意圖，是將不同商品或服務的生產者、經營者有效的進行區分。19因此，商標構成要素的內核應當是顯著性，而不是文字、圖形等形態，事物間的形態不管差異多大，但是只要能夠將不同的商標或服務區分開來，其就應當可以註冊為商標，文字、圖形及其組合固然可以具有顯著性，但是聲音、立體標誌等新型商標並不必然與商標的“本然之理”相悖，只有不被抽象化的概念思維所遮蔽，透過現象探求商標的內核，商標法才能真正實現自身的意旨，將規範正義播撒在現實生活之中。
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