壹、現場檢查時要精心準備
對於商標侵權案件,壹般都是由註冊商標持有人或者授權人舉報發案的,且多會采取行政強制措施,因此,執法人員在到達現場前,要仔細研究現場檢查時可能會出現的情況,壹定要精心謀劃,認真準備,做好應急預案。壹是人員分工要明確。如哪些執法人員做以下工作:1、分散人流,維持秩序,保證執法人員人身安全;2、與場地出租方聯系;3、與當事人聯系,穩住當事人,不讓當事人與其他人聯系?如果當事人不在現場怎麽辦?當事人不配合怎麽辦?等等;4、協助、配合鑒定人員進行鑒定;5、制作現場檢查筆錄,第壹時間提取證據;6、進行現場拍照和全程攝像(要註意拍照的角度和攝像的整體性和完整性);7、制作和出具行政強制措施文書及聯系相關財物的保管事宜。二是做好涉案物品扣押和保管工作。執法人員在對涉嫌商標侵權的商品進行扣押時,要詳細清點和記錄商品規格、編號、重量、單價等特征,制作現場檢查筆錄,出具行政強制措施決定書和財物清單,將涉案商品裝箱、加貼封條,經執法人員和當事人簽字確認後拍照。對於大宗商品或者其他需要專業機構保管的商品,要及時聯系、委托有保管資質的第三方進行保管。
二、違法經營額的計算
在查辦商標侵權案件時,通常會涉及非法經營額的計算這壹問題,但新《商標法》、《商標法實施條例》及其他法規對“非法經營額的計算”並未作出具體規定,那麽該如何計算商標侵權案件的非法經營額呢?
壹是計算非法經營額的依據。根據國家工商總局《關於行政機關可否直接適用司法解釋問題的批復》(工商標字〔2004〕第14號)“司法解釋是指由國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋,對各級司法機關如何適用法律具有約束力。行政機關在辦案時可以參考有關司法解釋,但不宜直接適用司法解釋。”的規定,筆者認為,界定新《商標法》所稱的違法經營額,可參考借鑒下列法律、司法解釋或規範性文件的相關規定:1.《產品質量法》第七十二條;2.《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(法釋〔2004〕19號)第十二條第壹款;3.《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若幹問題的意見》(法發〔2011〕3號)第七條;4.工商總局《關於侵權商品有關問題的批復》(工商標字〔2003〕第99號);5.商標局1999年3月30日發布的《關於保護服務商標若幹問題的意見》第九條。
二是計算非法經營額所包括的情形。新《商標法》所稱違法經營額,應當是指行為人在實施商標侵權違法行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權違法商品的價值以及提供侵權違法服務的價值,具體包括以下幾種情形:1.已銷售的侵權違法商品的價值,按實際銷售價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權違法商品的價值,按照已經查清的侵權違法商品的實際銷售平均價格計算,但未銷售的侵權違法商品的標價低於實際銷售平均價格的,按標價計算。無法查清實際銷售價格的,有標價的按照標價計算,沒有標價的按被侵權商品的市場中間價格或者與違法商品同類的商品市場中間價格計算。2.在計算制造、儲存、運輸和未銷售的侵權違法商品價值時,附著有侵權違法商標的半成品及包裝標簽,其價值按照該半成品及包裝標簽的實際成本計入違法經營額;已經制作完成但尚未附著(含加貼)侵權商標標識的商品,如果有充分證據證明該商品將侵犯他人註冊商標權的,其價值計入違法經營額。3.行為人在實施商標侵權違法行為過程中,使用侵權違法商標進行廣告宣傳的,其廣告宣傳費用計入違法經營額。4.行為人使用侵權違法商標提供經營性服務期間所產生的營業收入(含應收而未收的營業收入),應計入違法經營額;侵權違法服務未標明收費標準的,按當地市場同等服務市場公允價格計算。侵權人主要用於侵權服務的附著有侵權商標的服務設施、用品、標識,其價值按實際成本計入違法經營額,但已計入或攤入侵權服務價值的部分不重復計算。5.故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件,幫助他人實施侵犯商標專用權行為的,違法經營額應為幫助他人實施侵犯商標專用權行為的違法所得。
三是關於未銷售的侵權產品的非法經營額計算方法的選擇。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(法釋〔2004〕19號)第十二條規定,本解釋所稱“非法經營數額”,是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值,按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。對於“未銷售的侵權產品”的價值的確定方法有3種:標價、已經查清的侵權商品的實際銷售平均價格、被侵權商品的市場中間價格計算。前兩種確定方法與第三種確定方法是順序層次關系,只有在前兩種方法無法確定時,才能適用第三種方法進行確認。前兩種確定方法之間是並列選擇關系,可以根據案件具體情況選擇適用。當“未銷售的侵權產品”僅有標價,且無法或者難以查清實際銷售平均價格,直接按照標價計算;當“未銷售的侵權產品”沒有標價,但可以查清實際銷售平均價格,按照實際銷售平均價格計算。當“未銷售的侵權產品”既有標價,又可以查清實際銷售平均價格,應當如何選擇適用?這是這壹層次中選擇適用確定方法的難點。筆者認為,應當優先適用實際銷售平均價格進行計算。壹是從法律原則看,按照實際銷售平均價格計算庫存侵權商品的非法經營額,能夠客觀評價庫存侵權商品未產生社會危害的實際狀況,符合過罰相當原則。二是從社會危害程度看,比照刑事犯罪理論及法律規定,已銷售的侵權商品是危害行為與危害結果的雙重既遂,而未銷售的侵權商品是危害行為的既遂與危害結果的未遂。大多數情況下,基於商業利益考慮,實際銷售價格往往比標價低,如果將未銷售的侵權商品按標價計算非法經營額違背過罰相當原則。對於少數情況下當事人以低標價逃避法律制裁的情況,按照實際銷售平均價格計算更能體現《商標法》保護註冊商標權者合法權益的立法本意。
四是關於被侵權產品市場中間價格的確定。被侵權產品市場中間價格可以由工商機關調查確認,如直接向被侵權人調查取證、進行市場調查,也可以委托縣級以上價格主管部門設立的價格認證中心鑒定。至於兩種確定方式的適用,筆者認為應把握兩個原則:壹是工商機關可以任選壹種,也可兩種方式並用;二是兩種方式並用得出不同結果時,應遵循有利於當事人的原則,適用較低的結果進行認定。