侵犯肖像權相關問題的分析
肖像權糾紛近年來不斷為傳媒所報道，從影視、體育明星到普通公司職員，都有為維護自身的肖像權而走上法庭。鑒於該類糾紛的復雜多樣性和我國法律對肖像權的保護現狀，對該類糾紛進行法律上的分析整理對於公民依法維權和司法實踐具有重要意義。
壹、肖像權概述
肖像是采用攝影術或者造型藝術手段反映自然人包括五官在內的形象的作品。 肖像權為人格權之壹種，是自然人對於肖像的制作權和標表使用權。法律上的肖像為自然人人格的組成部分，肖像所體現的精神特征從某種程度上可以轉化或派生出公民的物質利益。法律保護公民的肖像，是基於肖像上多方面體現了公民的精神利益、人格利益。
肖像權人對自己的肖像享有專有權，肖像權人既可以對自己的肖像權利進行自由處分，又有權禁止他人在未經其同意的情況下，擅自使用其專有的肖像。具體而言，肖像權的內容包括肖像擁有權、制作權和使用權等方面。
肖像擁有權指公民有權擁有自己的肖像。未經公民的許可，他人不得擁有該公民的肖像，也不得損壞公民的肖像。
肖像制作權是指制作肖像的決定權和實施權，即決定是否制作、如何制作肖像的權利。肖像人可以自行制作肖像，例如自拍、自繪等；也可以委托他人制作，如委托照相館、畫室制作。如有人主動為肖像人拍照或造像，則必須從肖像人取得肖像制作權。但此項權利，應當受到壹些限制，主要包括（1）政治家、影視和體育明星以及其他公***人士，在公開露面時，不得反對他人拍照；（2）參加遊行、示威和公開演講的人，因其活動目的具有公***性，則不得反對他人對上述活動拍照；（3）有特殊新聞價值的人，不得反對記者的善意拍照。如特別幸運者或者特別不幸者、重大事件的當事人或者在場人等，均屬這種情況。（4）嫌疑犯不得反對司法人員為司法證據目的的拍照。
肖像專用權是指使用肖像來標記和表彰自己的權利，即決定是否使用、如何使用肖像的權利。未經本人同意，他人不得使用其肖像。
二、肖像權侵權認定標準
（壹）現行法律的相關規定
我國《民法通則》第壹百條規定，“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”由此可見，構成侵犯公民肖像權的行為，通常應具備兩個要件：壹是未經本人同意；二是以營利為目的。常見的侵犯公民肖像權的行為，主要是未經本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。對於侵犯肖像權行為，受害人可自力制止，例如請求交出所拍膠卷，除去公開陳列肖像等，也可以依法請求加害人停止侵害、排除妨礙、消除影響或賠償損失等。賠償損失請求權，不以財產損害為要件。
其他法律和司法解釋對侵犯肖像權也作出壹些相應規定，最高人民法院關於貫徹執行《民法通則》若幹問題的意見第139條規定：以營利為目的，未經公民同意利用其肖像作廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。
《中華人民***和國廣告法》第25條規定，廣告主或廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的，應事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應當事先取得其監護人的書面同意。
根據上述標準，壹般情況下，只要未經肖像權人同意並以營利為目的使用肖像，就構成侵權。
（二）現行法律規定的主要缺陷
從目前的法律規定看，我國對於肖像權的保護是不完善的。
肖像權包含公民對於自己的肖像享有獨占權和專用權。獨占權是指公民對於自己的肖像是否允許他人通過藝術再現的權利，專用權是指公民對自己的肖像決定是否使用和如何使用的權利。《民法通則》第100條關於“不得以營利為目的使用公開的肖像”的規定，實際上只強調了公民肖像權專用權方面的保護問題，而缺乏對公民肖像權獨占權保護的規定，同時在公民肖像權專用權的保護中，《民法通則》也只強調了未經本人同意，不得以營利為目的使用其肖像的壹面。倘若堅持既有的狹窄解釋，將會得出未經本人同意，不以營利為目的使用公民的肖像就不構成侵犯公民肖像權的荒唐結論。因此，現有《民法通則》的規定屬於法律概念外延過窄的失誤，因而宜於作擴大理解。 應當說，根據肖像權獨占、專有的性質，未經本人同意，是侵犯肖像權的本質特征，而以營利為目的只能是侵犯肖像權壹種常見的表現形式。
另壹個方面，公民的肖像權是壹種人格權，其體現的主要是精神利益。法律保護公民的肖像權，最主要的是保護公民肖像權所體現的精神利益，同時也保護有精神利益轉化、派生的財產利益。因此，只強調以營利為目的，這顯然與民法通則保護公民人格尊嚴不受侵犯的立法宗旨相悖。1988年3月，最高人民法院召開的華北五省（市、區）審理侵害著作權、名譽權、肖像權、姓名權案件工作座談會認為：擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認定侵害了他人肖像權，不能認為侵害肖像權必須以營利為目的。 但是此種解釋僅限於理論探討，還未在立法上予以確認。
（三）肖像權侵權中的違法阻卻事由
肖像權也會受到壹些限制，存在壹些違法阻卻事由，在司法實踐及法學理論上，主要包括以下幾種：（1）為社會公***利益而使用肖像的行為，如公安機關發布通緝令而使用犯罪嫌疑人的肖像，司法人員為司法證據目的而對犯罪嫌疑人進行拍照；參加遊行、示威和公開演講的人，因其活動目的具有公***性，而不得反對他人對上述活動的拍照；（2）為公民本人利益而使用肖像的行為，如公民因親人走失對外發布尋人啟事而使用肖像；（3）為社會新聞報道而使用肖像的行為，有特殊新聞價值的人，不得反對記者的善意拍照，如為弘揚社會正氣或揭露社會醜惡現象而使用公民肖像，還有特別幸運者或特別不幸者、重大事件的當事人或者在場人等，均屬於這種情況；（4）善意使用政治家及社會明星肖像的行為，政治家、影視和體育明星以及其他公***人士，在公開露面時，不得反對他人拍照。
三、司法實踐中侵害肖像權不同情況的具體分析
（壹）集體肖像中的肖像權問題
1、集體肖像中個人肖像權的認定。
肖像可區分為個人肖像與集體肖像。個人肖像之肖像權人的人格權是獨立存在的，壹旦發生侵權的事實，肖像權人即可以依據法律規定向侵權行為人主張其權利。集體肖像是各權利人的獨立肖像的集合體，具有獨立性與同壹性之二重特征。在抽象的法律意義上，各權利人就其在集體肖像中之個人肖像所享有的精神利益及轉化（或派生）的物質利益是獨立、可分的，各肖像權人在像片中均享有獨立的人格權；在物理上，集體肖像又具有不可分的特質，故在使用集體肖像中特定的個人肖像時不可避免的會連帶使用到其它人的肖像。
我國法律對侵害個人肖像權行為的特征、構成要件、法律後果等作出了規定，但對集體肖像中的壹人（或集體中的數人）使用集體肖像是否對其他集體肖像成員的肖像權構成侵害，尚無明文規定。
從肖像權的法律特征看，既然肖像權屬於人格權的組成部分，其精神特征可以轉化（或派生）出物質利益，個人的肖像中，其肖像權人的人格是獨立存在的，壹旦發生侵權的事實，肖像權人即可以依法律規定主張其權利。在集體肖像中，雖各肖像權人在像片中均享有獨立的人格權，但全體肖像權人對該集體肖像享有無法分割的精神利益和物質利益。此時，不能因為壹個人的利益而使全體肖像權人的利益受損。因此，在界定集體肖像的肖像權時，既要使集體肖像中各成員的肖像權得到充分、有效的保護，又要保證集體肖像各成員對集體肖像有合理的使用權。如果使用集體肖像中任何壹人的肖像即對其他合影者構成侵權，則該集體肖像勢必難以進行任何利用，這對任何壹個合營者都近乎苛刻，也不符合經濟效益。因此，必須在合影者的肖像權和合影者對肖像的使用權之間取得平衡，方能既保證合影者對肖像的合理使用，又不至於害及其他合影者的人格權。
1887年，法國巴黎高等法院曾作出了這壹方面的判例。某著名演員要求法院判決照相館撤去其所陳列的包括自己肖像在內的合影照片。法院認為，壹人關於其肖像所有的利益，為全體的利益所壓倒，壹人的個性為全畫面所掩蔽，而人格權失去其存在的基礎，包括該演員在內的集體合影照片無撤回的必要，遂駁回其訴訟請求。該判例發展出系統的理論，並為以後諸多立法所采納。該理論的要旨可歸納為，個人肖像中，其肖像權人可以依據法律主張肖像權，集體肖像中，各肖像權人不得主張肖像權。此解釋雖解決了集體肖像的肖像權問題，但存在壹個重大缺陷，即集體肖像中任何人的肖像都無法得到保護。在行為人惡意使用集體肖像權時，這壹缺陷更加明顯。因此，該理論又包括壹個例外，即使用人如針對集體肖像中特定的人，有惡意損毀、玷汙或醜化等行為，此時特定人的人格權的比重程度足以涵蓋全體肖像權人，其肖像權受到侵害是顯而易見的，故應當認定為侵害肖像權。
個人肖像與集體肖像中的個人肖像在保護程度上還存在差別。個人肖像由於其法律意義與物理特質的同壹性，並不牽涉第三人的利益，使得其法律保護比較便捷、充分。集體肖像由於其法律意義與物理特質相分離，且牽涉第三人（其他合影者）的利益，所以需在第三人與權利人之間作利益的平衡。因此，就單個的肖像權人而言，個人肖像與集體肖像的法律保護程度是不壹樣的，集體肖像的法律保護程度要低於個人肖像，也就是說，集體肖像中的個人肖像權應受壹定限制，此種限制以確保全體合影者對集體肖像的合理使用為已足。
2、侵害集體肖像權中個人肖像權的侵權責任主觀要件
侵害集體肖像中個人肖像權，行為人之過錯是其承擔侵權責任的必要條件。在侵害肖像權行為中，行為人的主觀心理狀態均為故意，故意是侵害肖像權行為的構成要件之壹。所謂故意，是指行為人明知是他人肖像而欲使用的主觀心理狀態。明知是指對他人身份的明知。判斷使用集體肖像的行為是否侵害了集體肖像中特定個人的肖像權，除了行為人客觀上具有使用集體肖像的行為外，還要看行為人故意的指向。如果行為人只是為了使用集體肖像中特定個人的肖像而使用集體肖像，則不具有使用該特定個人之外的其他合影者肖像的故意，因而對該特定個人之外的其他合影者不構成侵權。判斷行為人故意的指向，可以從行為人對照片的文字說明或從使用照片的意圖來進行。
3、“集體肖像權”是否存在
多人的合影被稱為集體肖像，但有無集體肖像權存在？所謂的集體肖像權，從字面的意義看，就是超越了參與合影者的個人肖像權之上的壹種整體的肖像權。從姚明訴可口可樂公司肖像權糾紛案中，引發了對集體肖像權的更多討論。去年4月開始，作為中國男子籃球隊簽約贊助商的可口可樂公司，在飲料瓶上使用姚明占突出位置的三名國家隊隊員形象。而姚明作為百事可樂形象代言人，並未授予可口可樂其個人肖像使用權。於是，姚明認為可口可樂公司的行為侵犯其肖像權，並向法院起訴，要求可口可樂公司停止使用、賠禮道歉、消除影響，並支付精神損害撫慰金、經濟損失人民幣1元。而可口可樂公司辯稱，根據該公司和中國籃球協會及其商務代理機構簽訂的合同，可口可樂公司有權使用中國男籃及三人以上的整體肖像。他們的“尚方寶劍”是國家體育總局發布的505號文件，其中有這樣的規定：“國家級運動員的肖像權等無形資產都屬於國家所有。” 在這場糾紛中，姚明強調的是個人肖像權受到侵犯，而可口可樂公司認為，根據合同他們擁有了中國男籃三人及以上，其中也包括姚明的集體肖像權。那麽，所謂的“集體肖像權”在法律上能否成立？
筆者認為，肖像權為人格權的壹種，是自然人人格的組成部分，是自然人所專屬的。《民法通則》規定：公民享有肖像權。其他法律也沒有規定除自然人外的其他主體能夠享有肖像權 。由此可見，所謂的集體肖像權在現行法律中是沒有規定的。在理論上，集體肖像權的概念也有悖法理，公民的肖像權是屬於個人享有的，由自己獨占並專用，其他任何人不得幹涉、侵害。除法定的阻卻事由外，任何使用他人肖像的行為，都必須征得肖像權人的同意。集體肖像中的肖像權也是由每壹個參與合影者的個人肖像權組成，不可能存在壹個超越個人肖像權的所謂“集體肖像權”。至於集體肖像中的個人肖像權沖突解決，已如上述，不再重復。
（二）肖像權與著作權的沖突與平衡
有關人物肖像的照片應屬於著作權法所保護的攝影作品。
攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品。 攝影作品的成立與否和攝影對象（人、物、景）、攝影目的（為藝術創作、廣告、宣傳報道等目的）、攝影手段無關。判斷壹張照片是否屬於攝影作品關鍵，是看該照片的拍攝行為本身是否屬於具有獨創性的智力活動。
在攝制個人肖像時，攝制人完全可以因其獨特的取景角度、拍攝時機、用光方法、技巧等具有獨創性，獨立構成攝影作品。
這樣，在同壹幅肖像攝影作品中，就出現了被攝制人的肖像權和攝制人的著作權兩種權利，在兩個權利人行使各自權利時，有時會出現著作權人的發表權和使用方式決定權與肖像權人的肖像權和隱私權相沖突。在兩種權利同時存在並發生沖突的情況下，在法律上應有調整這種沖突的規則，或確定其中壹種權利的優先性，或確定兩種權利可平行行使。在確定壹種權利優先的規則下，則對另壹種權利產生制約。
在記錄人的肖像的攝影作品中，壹般認為肖像權這種人身權的保護要優於對著作權這種具有人身、財產雙重權利的保護。這是因為，肖像攝影作品創作從壹開始就發生被攝人的同意與否的問題，肖像權制約著著作權能否產生及其產生是否合法。肖像攝影作品合法產生後，著作權人如何使用該肖像攝影作品，在很多情況下仍然受被攝人肖像權的制約，著作權人首先面臨的是被攝人肖像權的保護，即著作權人對肖像作品使用權的形式不像壹般意義上的著作權使用權那樣自由和廣闊，此為著作權中的壹種特殊狀況。同時，由於作品記錄的是被攝人的肖像，公民的肖像權又表現為自行使用或許可他人使用其肖像的絕對專有性，公民如何使用其肖像攝影作品就是其肖像權範圍內的問題，其肖像權已經涵蓋和淹沒了著作權，故公民對載有自己肖像的攝影作品的使用，是其權利使然，因此，在權利沖突下應對肖像權優先保護。
肖像權的優先地位並不意味著肖像權人可以完全忽視著作權的存在而隨意對該攝影作品進行使用。壹旦攝影作品的著作權經肖像權人許可得以合法成立之後，肖像權人對其包含在攝影作品之中的特定肖像權的行使就不得不受到來自著作權的某種限制。也就是說，肖像權人不能借口優先行使肖像權而以營利為目的向公眾自由傳播、發行該攝影作品，攝影作品中所含的攝制人的創造性勞動應該得到保護。在攝制人所享有的著作權中，其著作人身權中的發表權應受到肖像權人的肖像權、隱私權、名譽權的限制，非經肖像權人同意，不得將制作的肖像公開陳列，或者制版發表、放映和播放。 但著作人身權中的署名權及著作財產權不應受到肖像權的限制，在肖像權人營利性的向公眾傳播攝影作品時，應按照著作權法的規定，保護著作權人的署名權和獲取報酬的權利。
（三）職務行為中的肖像權
在攝制作品中，除有經被攝者同意而凸顯其個性的照片外，還有被攝者由於其履行職務行為而被攝入的照片。此種照片在肖像權如何享有和行使方面上存在壹定的爭議。
雖然沒有相關的立法或司法解釋，但在喬義平訴府谷縣煤產品經營公司和府谷縣郵電局肖像權糾紛中，司法實踐作出了初步的判斷。喬義平曾任府谷縣恒昌實業公司經理，該公司選送所屬精焦廠生產的焦粉在1990年全國冶金產品博覽會上榮獲金杯獎。1991年，在獲獎產品的頒獎儀式上，喬義平以恒昌實業公司主要負責人身份上臺領獎，縣裏拍攝了壹張冶金部領導向恒昌實業公司頒發金杯和獎狀、喬義平領獎的照片。
1991年6月，被告經營公司與恒昌公司簽訂了壹份協議，將精焦廠的壹切技術資料及榮譽奉獻給經營公司，經營公司仍使用精焦廠的原名稱，雙方對精焦廠的榮譽（包括證書、獎杯）有***同的使用權和保護權。此後，恒昌公司解散。
1992年8月，府谷縣發行了壹本畫冊，其中刊登由該幅領獎照片，1994年，府谷縣郵電局按照政府要求，印制包含有該照片的電話簿。後喬義平起訴，認為兩被告侵害其肖像權，要求賠禮道歉，消除影響，賠償損失。
法院經審理認為，喬義平在擔任恒昌公司經理期間，以公司主要負責人身份代表公司上臺領獎，屬職務行為，照片以獎狀和獎杯為特定的表現對象，是對頒獎、領獎特定場面的實況再現。經營公司以自己合法取得的榮譽為內容進行廣告宣傳，屬合法使用，且該廣告並未歪曲和損害喬義平的形象和聲譽，尚不構成侵害肖像權，駁回了原告的訴訟請求。
該案例實際上進行了兩步邏輯推理。即首先判斷照片是否以人物為其中心主題，其次在人物不是照片的中心主題的情況下，對肖像權的保護以不損害形象和聲譽為限。筆者認為，該案件雖在判決結果上並無不妥，但在說理上卻存在矛盾和法理錯誤。如果確認在人物不是拍攝的中心主題的情況下，該人物仍然享有肖像權，則不能以是否損害、歪曲形象為判斷是否侵犯肖像權的標準。如前所述，肖像權只是權利人的制作權和進行標記表彰的權利，如果對肖像進行歪曲和醜化，則屬於對名譽權的侵犯，而與肖像權無關 。不能因為歪曲醜化的是照片中的人物形象就將其納入肖像權的範疇。從學理上，肖像權的構成應當要求描摹人物五官形象，並以肖像權人為畫面主題。在上述案件中，領獎照片並不以喬平義為主題，而僅是特定場景的固化，因此在該照片中，喬並不享有肖像權。
上述案例的第壹步推導是正確的，即應首先判斷人物是否是畫面的主題。但如何認識人物構成畫面的主題在現實中卻存在壹定復雜性。例如曾在建國五十周年閱兵式上擔任女兵方隊領隊的雙胞胎張薇薇和張莉莉，因認為廈門英雄三島觀光園有限公司侵犯自己肖像權，2003年六月將其告上法庭。張薇薇、張莉莉訴稱，2001年9月11日發現廈門英雄三島觀光園有限公司擅自利用自己在建國50周年天安門閱兵式的肖像，在《中國國防報》第B4版上刊登廣告，進行商業性營利活動。請求判令廈門英雄三島觀光園有限公司在原登載侵權廣告的報紙上公開賠禮道歉；並賠償損失40萬元。該案以雙胞胎姐妹獲賠13萬元的調解方式結案，未能給出判決理由。但是撇開訴訟主體等程序問題不談，不難想象，被告以閱兵時的照片做商業性使用是其致命的壹點，因為現行立法對此有明確的規定。然而如果做進壹步學理上的探討，我們會發現新的問題存在。如果雙胞胎姐妹的單位不以營利為目的使用了閱兵時的照片是否構成對肖像權的侵害？這個問題可以轉化為壹個問題就是，在職務行為形成的圖片中，人物的形象占據突出位置，肖像權人所在單位在使用該肖像時是否享有某種優先的權利，這種權利是否可以以是否營利作為判斷標準。
筆者認為，在上述情況下應當明確以下幾點：
1、在職務行為形成的圖片中，人物形象占據突出位置，可以清楚得判定構成圖片的主要內容，應當認定被攝人就該圖片享有肖像權。
以雙胞胎姐妹的案件為例，在照片上，人物的形象占據著突出的位置，該照片的本質意義固然不在於體現人物形象的美感，而在於通過人物反映特定的歷史時代軍人的風姿，但是不可否認，該照片直觀上清楚描摹了人物的五官樣貌，是對人物肖像的客觀反映。可以說，構成肖像是該照片的自然屬性，沒有法律禁止性規定就應當承認被拍攝者的肖像權，而不能因照片存在深層次意義就否認照片上人物的肖像權利。
2、是否營利不能作為對單位使用圖片的權利限制標準。
在承認在上述情況下，被拍攝人享有肖像權的前提下，進壹步要探討的是肖像權因基於職務行為而形成，是否應受到限制的問題。營利只是壹種對肖像的使用方式，不應構成是否侵權的判斷標準。關於這壹點，本文已經在上文中進行了解釋。
3、被攝人所在單位使用肖像應當經肖像權人同意，但沒有正當理由不應拒絕所在單位對圖片的正常使用。
現代社會，人格利益被視為最高利益。人格權與其他民事權利不同，它不是主體對身外之物、身外之人的權利，而是主體對存在於自身的生命、身體、健康、自由、肖像、名譽等人格利益的權利。這種權利的讓度必須在權利人的控制之下，肖像權當然也不例外。因此即使是基於職務行為形成的肖像圖片，肖像權人所在單位在無論以何種方式使用圖片時都應當經過權利人的許可。
但是基於職務行為形成的肖像圖片畢竟有其特殊性，全部否認單位的權益並不公平。筆者認為，單位使用肖像圖片應當經過肖像權人同意，但無正當理由，肖像權人不應拒絕。至於正當理由的標準壹方面有賴於裁判者合乎常理的判斷，壹方面也有賴於對司法實踐的不斷總結和歸納。
四、結語
肖像權構成人身權中人格權的重要組成部分，肖像權爭議案件的增多表明公民人權、法治意識的覺醒。本文僅結合現實生活中發生的壹些案件嘗試著進行了初步的法律上的解讀，對肖像權的構成、現行法律環境、肖像權與著作權、集體肖像中的肖像權以及職務行為中形成的肖像權利的享有等問題進行了粗略的梳理。但是實際生活包羅萬象，簡單的列舉必然掛壹漏萬，作為法典化的國家，公民肖像權得到全面的保護期待著立法作出回應。
來源：中國法院網