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(e)由下列商標組成:
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(2)在用於申請人的商品上或與之有關方面時,該商標主要是對該商標的地理上的描述,作為原產地標記依照本法第4條規定可註冊除外,或
(3)在用於申請人的商品上或與之有關方面時,該商標主要是對該商品的地理上的欺騙性的錯誤描述,
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1.(f)除本條(a)、(b)、(c)、(d)和(e)、(3)明確排除的以外,本條中無其他規定可阻礙已由申請人使用,並在商業上成為區別申請人的商品的商標的註冊。局長可以接受申請人在要求承認其商標具有顯著性之日前連續五年在商業上在其商品上和與之有關方面實質上獨占性使用該商標的證明,作為該商標用在申請人的商品上和與之有關方面已具有顯著性的表明上真實的證據。本條中無其它規定可阻止壹個用於申請人的商品上或與之有關方面時主要是對該商品的地理上的欺騙性的錯誤描述的商標,但在北美自由貿易協定實施法案[1]通過之日前已在商業上成為區別申請人的商品的商標的註冊。”
從該規定可知,在美國:
(1)對商品有地理描述性的商標不能註冊。
(2)對商品有地理描述性但經過使用並在商業上成為區別申請人商品的商標可以註冊,即對商品有地理描述性的商標經過使用獲得顯著性的可以註冊。
(3)對商品有地理描述性的商標可以作為原產地標記註冊。
(4)對商品有地理上的欺騙性錯誤描述的商標不能註冊,無論是經過使用獲得顯著性或者作為原產地標記都不能註冊。
(5)對商品有地理上的欺騙性錯誤描述的商標在北美自由貿易協定實施法案通過之日前已成為區別申請人商品的商標繼續有效。
可見,美國對地名商標的註冊主要考慮兩方面的因素:是否具有顯著性以及是否具有地理上的欺騙性錯誤描述。對商品有地理描述性的商標不具有顯著性,不能註冊,但經過使用獲得顯著性的可以註冊。對商品有地理上的欺騙性錯誤描述的,不能註冊,也不能經過使用獲得顯著性註冊。
《歐***體商標條例》也采取與美國基本相同的標準,即是否具有顯著性及是否具有欺騙性。此外,法國《知識產權法典》第711—2和711—3條、德國《商標和其他標誌保護法(商標法)》第8條、日本《商標法》第三條和第四條、英國《商標法》第3條等國家的商標法中也有基本相同的規定。因此,國際上對地名商標的審查采取基本上相同的標準,即是否具有顯著性及是否具有欺騙性。
關於地名商標的顯著性,各國商標法壹般都規定,僅表示商品產地的標記不具有顯著性,不能作為商標註冊。如果經過使用,該地名商標獲得了顯著性,則可以作為商標註冊。關於是否具有欺騙性,各國商標法壹般都規定,具有欺騙性(包括地理來源上欺騙性)的商標不能註冊,也不能通過使用獲得顯著性而註冊。可見,各國對地名商標的註冊所劃的禁區非常寬,即具有欺騙性或者不具有顯著性的地名商標都不能註冊。
二、對中外規定的比較
從我國和國外商標法關於地名商標註冊的規定可以看出,二者間的相同之處在於:地名可以作為集體商標、證明商標或地理標誌註冊;已經註冊的地名商標繼續有效。他們之間的不同之處在於:我國以行政區劃的級別或公眾知曉的程度、是否有其他含義作為決定是否註冊的標準,而外國以是否具有顯著性、是否具有欺騙性作為標準。我國將地名商標註冊的禁區劃在不具有其他含義的縣級以上的行政區劃地名或者公眾知曉的外國地名這壹範圍,而外國將地名商標註冊的禁區劃在具有欺騙性或者不具有通過使用獲得顯著性的地名。
在實踐中,我國對“地名具有其他含義”把握的標準是,地名作為詞匯具有確定含義且該含義強於作為地名的含義,不會誤導公眾。[2]可見,在我國,地名如果具有其他含義,並且其他含義強於地名的含義,如“朝陽”,除了是遼寧省某市的名稱外,主要有面向太陽之意,則可以註冊。如果不具有其他含義,如“天津”,在地名之外沒有其他含義,或者地名含義強於其他含義,如“雲南”,就不能作為商標註冊。筆者理解,我國的這壹標準是基於以下判斷:地名如果具有其他含義,並且其他含義強於地名含義,則表明該地名具有作為商標註冊的固有顯著性,無需證明其是否經過使用獲得了顯著性;如果地名不具有其他含義,或者地名含義強於其他含義,則該地名不能作為商標註冊,即使經過使用獲得了顯著性也不行。從這可以看出,我國對地名商標註冊的標準與國外有壹些不同。如前述,外國如美國認為,如果“該商標主要是對該商品的地理上的描述”,則該商標不能註冊。這裏“主要”的表述類似於我國在實踐中所指的地名含義強於其他含義的情形,對這種情形,美國認為不能註冊,但經過使用獲得顯著性的可以註冊,而我國認為絕對不能註冊。當然,美國的該規定也意味著如果該商標主要不是對該商品的地理上的描述,這類似於我國在實踐中所指的其他含義強於地名含義的情形,雖然美國商標法沒有對這種情況明確規定,筆者理解應當和我國壹樣可以基於固有顯著性而獲準註冊。因此,筆者認為,就縣級以上行政區劃名稱和公眾知曉的外國地名而言,我國的商標註冊標準要更嚴格。
但是,我國只對縣級以上行政區劃地名和公眾知曉的外國地名適用這壹標準,對縣級以下的行政區劃地名、非行政區劃地名和公眾不知曉的外國地名則不要求具有其他含義也可以註冊,不論地名含義是否強於其他含義,更不論是否須經過使用獲得顯著性。山此可見,我國對縣級以下的行政區劃地名、非行政區劃地名和公眾不知曉的外國地名商標註冊的標準要比上述國家的標準寬松。
此外,上述國家對具有欺騙性的地名壹律不予註冊,我國《商標法》第十條第壹款第(七)項雖然也規定“誇大宣傳並帶有欺騙性的”標誌不能註冊,但該規定將帶有欺騙性與誇大宣傳作為必須同時具備的條件,已經很難適用於地名具有欺騙性的情形。在實踐中,我國也沒有將該項規定適用於地理上的欺騙性情形,[3]壹般是適用《商標法》第十條第壹款第(八)項有“其他不良影響”條款來解決誤導公眾的問題。[4]