商標專用權的取得采用的是在商標局申請註冊或者轉讓雙方的商標轉讓交易,但為了克服其中註冊的弊端,同時規定了商標無正當理由連續三年不使用的撤銷制度。為規避這壹撤銷制度,部分商標權利人僅對其商標進行象征性使用,此類情形並非商標法意義上的使用。
①商標象征性使用的提出
商標使用的外在客觀做了說明,包括各類商業活動;主觀的層面,即商標法意義上的使用行為是指能夠實現商標來源識別功能的使用行為。而商標的象征性使用是達到了客觀標準層面的要求,即有相應的商標使用,但是沒有達到主觀層面的要求,即並沒有在市場流通領域起到識別商品或者服務來源的作用。
②實務中的現實困境
商標撤銷案件中首次提出象征性使用概念的是北京市高級人民法院做出的(2010)高行終字第294號行政判決書中關於第1240054號“大橋DAQIAO及圖”案件。
其判決書中寫道“商標使用應當具有真實性和指向性,即商標使用是商標權人控制下的使用,該使用行為能夠表達出該商標與特定商品或服務的關聯性,能夠使相關公眾意識到該商標指向了特定的商品或服務。對於僅以或主要以維持註冊效力為目的的象征性使用商標的行為,不應視為在商標法意義上的使用商標。判斷商標使用行為是否屬於僅以或主要以維持註冊效力為目的的象征性使用行為,應綜合考察行為人使用該商標的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標的行為等因素。”
在這份判決書中雖然提出了“綜合考察”,但是綜合考察的外延較為模糊,在個案中並不容易實現理性衡量。
例如,北京知識產權法院(2017)京73行初7130號行政案件中,第三人曼斯特公司提交有三份證據,雖然法院認定了該三份證據的有效性和真實性,但指出僅憑這三份證據難以證明第三人在指定期間內對訴爭商標的使用已達壹定規模,並認為第三人對訴爭商標的使用缺乏真實、善意的使用意圖。
而在歐盟著名的“海藍之謎科技公司訴高馬赫案”中,歐盟法院對真正使用進行了解釋說明,高馬赫公司於1988年、1989年在不同類別上註冊了“Laboratoiredelamer”商標。海藍之謎科技公司需在化妝品和類似商品上使用“LaMer”商標,因此於1998年3月27日向商標局申請撤銷註冊後連續五年未使用的“Laboratoiredelamer”商標。
之後在法院的審理過程中,發現高馬赫公司在五年內,曾經授權HealthScopeDirect公司使用“Laboratoiredelamer”在英國出售化妝品,而至於高馬赫公司僅出售了幾百英鎊商品的事實,法院經審查發現,僅出售幾百英鎊並非高馬赫公司為保留商標而使用,而是因市場的配置等因素有關,是壹種市場的失敗。
上述兩個案件,判決中都指出商標的權利人是小規模經營,但兩個案件卻有著相反的結果。類似的情形有很多,主要原因是有形的客觀證據與無形的主觀意思會形成天然的屏障,中間的連接非常模糊,進而阻礙商標是否是象征性使用在實務中的判斷。從實踐操作來看,主觀狀態的判斷遠比客觀指標判斷來得困難,常常需要將其客觀化,以相應的具體指標來衡量,因而也不存在適用的簡便上的可能。