民法概括性地規定了侵權行為的認定標準或條件,知識產權法則更加具體規定了知識產權侵權行為的表現形式。我們不但要依據民商法、侵權行為法從總體上把握侵權行為的表現形態和認定標準,還要依照各部知識產權法具體地掌握對每壹類侵犯知識產權行為認定的規格和要點,才能完成在審判知識產權侵權糾紛案件中的法律適用的任務。通過對專利法、商標法、著作權法等各類知識產權法的研究,我們會發現立法者在這些法律中壹般都明確規定了相應的侵權行為種類和具體表現形式。雖然在這些條款規定中也有所謂彈性規定,但總體來說,知識產權法都對侵權行為進行了列舉式的描述,都對侵權行為作了種種規範性的規定,這也就構成了認定知識產權侵權行為的法定標準。因此,我們研究侵權行為的認定,必須首先研究和討論認定知識產權侵權行為的法定標準。在現行知識產權法中,對知識產權侵權行為的規定有四種表述方式:壹種是明確規定在相應法律的法律責任壹章中,在同壹條規定了民事等法律責任後,再壹壹列舉應受民事責任追究的侵權行為,如著作權法、計算機軟件保護條例。第二種規定在知識產權保護壹章中,專條規定侵權行為,另專條規定這些行為應承擔的法律責任,如商標法。
第三種是在法律的總則部分專條規定為法律所禁止的侵害專利權的行為,而在權利保護壹章專條列舉規定不視為侵犯專利權的行為和不承擔賠償責任的行為[6],並在該章中規定了應當追究的法律責任,如專利法[7]。第四種為專章規定侵權或違法行為,並另外專章規定應追究的法律責任,如反不正當競爭法[8]。概括起來說,知識產權法壹般都規定了相應知識產權的權利內容,列舉規定了侵權行為及除外情況和限制條件,以及應承擔的法律責任。法律責任壹般為民事法律責任和行政法律責任。因而,我們在認定知識產權侵權行為時,就要註意知識產權法律規定的認定侵權事實的所有法律事實,即侵權所必備的法律事實系統。避免任何片面主觀地看問題。這對於審判案件的法官來說,尤其重要。壹般說來,法律賦予的權利是指法律所允許的權利人為了滿足他的利益而采取的、並由其他人的法律義務所保證的行為尺度,即法律允許能做行為的尺度。它通常由積極行為的權利、請求權(消極行為權利)和要求國家保護的權利構成[9]。這三部分權利結構既能獨立存在,又密不可分,處於不可分割的統壹體中。應當說,法律首先肯定的是當事人的積極行為的權利,它處於權利結構的中心;同時它的實現又有賴於義務人的履行義務和義務不履行時的國家保護。在知識產權法領域中,國家法律賦予當事人相應知識產權的上述權利表現形式尤為明顯。
知識產權法在賦予當事人權利時,壹般都明確規定了權利人的積極權利以及此種權利各項權能的範圍。同時由於知識產權的無形財產性,在其各項權能的中心,法律都賦予每壹權利壹個明確的保護範圍。該保護範圍以其技術性、專業性明顯區別於各項權能的範圍。如發明專利權保護的是壹項符合專利條件的發明技術方案;該專利的權利要求書中都載明了確切的法律保護的技術方案的範圍。又如壹項註冊商標權,商標法保護的是權利人申請商標註冊的符合商標條件的圖形或文字,或者它們的結合。在著作權的保護中,其保護的範圍凝聚在符合作品條件的作品上。商業秘密的保護範圍則在於符合商業秘密條件的技術方案或技術訣竅,以及其他商業信息等,關鍵是如何把它們與公知技術區別開來。在認定知識產權侵權行為時,首要的是斷定被控侵害的該項知識產權受法律保護的範圍;範圍確定後再分析該權利各項權能的範圍。正象有的學者在分析專利侵權行為的認定時說“壹個產品不會侵害另壹個產品,它是會侵害壹個專利的請求權(patentclaim);所以,鑒定侵權事宜,必須先斷定請求權的權利範圍(scopeoftheclaims)。”
這個明顯有別於物權保護的保護範圍,是知識產權侵權行為認定的起點,更是知識產權侵權判定的難點之壹。在知識產權審判實踐中,有的案件處理難度大,不少首先就難在權利保護範圍的確定上。從總體的情況看,對各類知識產權侵權行為的認定,都具有壹個大體相同的認定流程,法官壹般均按照該流程或者思路細致、嚴密地對所要認定的行為進行是否為侵權行為的客觀判斷。該認定流程將法官的主觀意誌納入壹個相對固定的思維模式,便於法官的認識進入壹個可見又易於操作的程序,保證法官的內心確信更符合客觀實際,更具有客觀實在性。雖然對各類知識產權侵權行為認定各有特色,但它們的***性決定該認定流程的基本步驟為:第壹步,權利及保護範圍的確定;
第二步,分析其保護範圍的構成要素;
第三步,針對被控侵權物提出並確定其權利實現範圍;
第四步,分析其權利實現範圍構成要素;
第五步,將兩者被確定的範圍和具體構成要素進行對比,準確適用各項判斷原則和方法;第六步,相同或相似性的判斷;
第七步,作出認定侵權或不認定侵權的結果。上述認定流程在各類知識產權侵權判斷中雖然表現形式和側重點略有不同,但形成法官心證基本思路和判斷流程是壹致的。在對侵犯知識產權行為的認定中證據問題起著舉足輕重的作用,在很多情況下,則起著決定的作用。證據的采信和舉證責任的分擔又使本來就很復雜的侵權行為認定出現更為復雜的局面。本論文只想提醒讀者註意證據問題,在此不想贅述。我國反不正當競爭法中將商業秘密的侵犯歸入其中。鑒於商業秘密是獨立的壹類權利,其他與知識產權有關的不正當競爭行為有別於它,故本文中將他們分別論述。
參見王利明主編《民法?侵權行為法》第309-311頁。[3]如《中華人民***和國著作權法》第四十五條第八項“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”的規定;又如《中華人民***和國商標法》第三十八條第四項“給他人的註冊商標專用權造成其他損害的”行為的規定等。此外,壹般認為,不正當競爭行為除反不正當競爭法規定的行為外,其他違反民法通則誠實信用原則的行為也被認定為不正當競爭行為。
在著作權法第五章法律責任中,第四十五條、第四十六條首先規定了應承擔的民事責任、行政責任,然後列舉相應的八種和七種侵權行為。計算機軟件保護條例第三十條首先規定了應承擔的民事、行政責任,然後列舉了八種侵權行為。[5]商標法第三十八條專條規定了侵犯註冊商標權的行為,第三十九條規定了應承擔的民事、行政法律責任,第四十條規定了涉及假冒註冊商標罪的刑事法律責任。見新修訂的專利法第六十三條第二款。[7]專利法第壹章總則第十壹條規定了未經專利權人許可任何民事主體不得所為的行為,第七章專利權的保護第六十二條規定了不視為侵權行為的情形,第六十條規定侵權行為應承擔的法律責任。反不正當競爭法第二章不正當競爭行為專章規定了不正當競爭行為,第四章法律責任規定了不正當競爭行為應承擔的法律責任。