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商標顯著性的固有顯著性和獲得顯著性

固有顯著性和獲得性顯著性是傳統理論中最重要的概念,但最近有學者明確指出:“固有顯著性和獲得性顯著性帶來的困惑多於它們解決的問題。”這壹結論或許不無偏頗,但絕非空穴來風。這裏先做壹個簡要的分析,詳細的論述待另文。

根據商標保護的合格程度,傳統理論將各種標誌分為五種類型:(1)通用名稱,(2)描述性文字,(3)暗示性文字,(4)隨意性文字,(5)發明性文字。其中,暗示性、隨意性、想象性詞語具有固有的顯著性,而描述性詞語和通用名與所標註的商品關系過於密切。沒有內在的意義。所謂固有顯著性,是指商標標記不能被合理理解為其所附著的商品的描述或者裝飾,消費者會自動將該標記視為商品原產地的表示,因此可以直接註冊為商標。比如海爾冰箱、蘋果電腦、健力寶飲料分別屬於捏造、隨機、暗示商標。但是,直接描述性質、來源、成分等。可合理視為產品裝飾的產品或標誌不顯著,不得註冊為商標。其中,如果描述性或裝飾性標誌在長期使用後被消費者認可,就會具有表明產品產地的第二含義或次要含義,進而獲得《商標法》所要求的顯著性。傳統理論也稱之為“突顯的虛構”。如五糧液白酒、兩面針牙膏、青島啤酒等。

事實上,“從現代語言學的角度來看,任何意義都不可能是詞語‘固有’的,詞語的意義只能是社會交際的產物。”作為壹種商品語言,商標也不例外。沒有天然的商標,即使壹開始就註冊或使用了具有固有顯著性的標誌,也不可能馬上被消費者自動認定為商標。商標的顯著性只有通過商品營銷或廣告手段才能真正獲得。從這個意義上說,商標不可能天生具有顯著性,顯著性只能後天獲得。

同時,必須註意到,固有顯著性只是從壹個消極或否定的方面描述了標誌與其標記對象之間的關系。從邏輯上講,定義不能是否定的。事實上,符號發揮其標記和區分作用並不是充分條件,甚至不是必要條件,因為不具有固有意義的描述性詞語在獲得“第二義”後也可以發揮其標記和區分作用。所以,所謂固有顯著性,最多只能算是壹個商標獲得顯著性的有利條件。獲得顯著性是真正的顯著性,而不是虛構的,正是獲得顯著性決定了商標的強弱。

國外法律文獻中對上述觀點的論述較多。《美國反不正當競爭法重述》強調,商標的固有顯著性“對商標強度並不具有決定性,因為商標強度最終取決於潛在消費者將該商標與特定來源聯系起來的程度。”壹些司法意見也表現出類似的傾向:“雖然從技術上講,JBJ是壹個強勢商標,但在商業實踐中,它只是壹個弱勢商標,因為消費者幾乎不知道這個商標。”“裁定商標具有固有顯著性並不能保證該商標是強商標,因為固有顯著性並不能保證該商標在市場上具有強顯著性。”這說明固有顯著性對商標的實際顯著性影響不大。