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經濟與民商輔導之抄襲、模仿廣告特點侵權

壹、抄襲、模仿廣告特點侵權界定

 抄襲、模仿廣告特點侵權是指對他人富有顯著性、區別性特征的廣告的圖片、結構、顏色及其中的排列組合和整體布局的抄襲或模仿,使消費者對廣告產生混淆,損害他人利益的不正當競爭行為。

 抄襲、模仿廣告特點侵權是當前新類型知識產權案件,主要有以下特征:1、被告的抄襲與模仿行為並存,抄襲、模仿原告廣告特點行為與使用同原告近似商標、廣告語行為並存。如上海市第二中級法院審理的馬克。布雷克展示公司訴上海喜馬拉雅廣告公司不正當競爭侵權案中,原被告的廣告語中均有“靈活簡便的展架及展示系統、無需工具、隨意組合、隨身攜帶、反復使用”等,原告商標為“展靈”,被告則用“展佳”;2、原告大多是境外的企業或境外企業在滬的銷售商,經營國外產品,要求保護的廣告大多在境外設計、制作。國內企業廣告互相抄襲、模仿情況實踐中很普遍,但國內企業主張權利的微乎其微;3、原告的廣告從設計到制作均有顯著的特點;4、原、被告在同壹市場開展同業競爭業務,被告旨在搶占、排擠被模仿人的產品或服務市場。

 廣告與壹般文字、美術或音像作品在著作權上的權利是壹樣的,但廣告又有與這些作品完全不同的用途和價值。廣告是經營者宣傳商品、服務以及樹立企業形象等的工具和手段。廣告的制作、設計、傳播是壹項重要的工商業活動。特定的廣告反映了特定的商品、服務以及特定經營者的企業形象,具有提高經營者的商品和商業信譽,從而為經營者帶來競爭優勢的功能。廣告價值並非僅僅體現在廣告作品的著作權上,更多體現在對有獨特創意的廣告宣傳和利用上,因此,廣告的商業功能遠遠超出作為作品的著作權功能。但由於著作權對作品的“特點”或“風格”是不能提供保護的,所以,單靠著作權保護廣告版面,不能阻止他人惡意模仿。

 抄襲、模仿競爭者廣告特點是壹種使公眾對該經營者商品的性能、制作方法、質量及特點易於產生誤解的表示或說法,是壹種不誠實的市場行為,目的是與被模仿人同樣的市場投資中獲取不當利益。表面看來,在後模仿的廣告也有獨立的著作權,實質系同權狀態下的寄生行為,為法律所禁止。而廣告本身又有難以獲得專利等強保護的弱點。申請外觀設計專利保護程序復雜,時間長,代價過高。可能每個種類產品有不同的廣告,廣告數量大,而且,廣告都有變換頻率快的特點。所以,司法部門應加大制止抄襲、模仿廣告特點侵權的力度,維護和建立公平競爭的市場秩序,敦促國內企業加強廣告成本投入,註重開發、培育企業無形資產,走出抄襲、模仿國外企業廣告的怪圈,為加入世貿組織做好準備。

 二、受保護廣告應具備的要件

 1、被模仿人必須是對廣告享有相應權利的主體,模仿人系同被模仿人的同業競爭者。(1)被模仿人必須是廣告作品的著作權人或獲得相應的授權人。如果廣告從國外獲得授權,必須提供經公證認證的在我國享有獨占使用權和追索權的授權證書。普通許可使用或僅有追索權的授權主體,不能作為主張權利的當事人,因為,根據國際慣例,單純的訴訟權利的信托是不受保護的。(2)該廣告應與模仿廣告宣傳的產品或服務屬於同壹類或同壹大類,但對企業經營範圍是否相同不應作嚴格限制。由於當前國家對企業的經營範圍逐步放寬,如果要求企業經營範圍基本相同可能會造成對部分侵權者得以逃避。

 2、該廣告要有壹定的投入和宣傳,在同行業中有壹定影響。(1)被模仿廣告在系爭市場通過各種媒體進行了投放或傳播,相應的產品和服務已經展開。競爭者間廣告所體現的產品或服務市場系在同壹時空或部分市場有交叉情況下所進行的同業競爭。如果廣告僅僅投放在國外市場,國內普通消費者並未接觸到該廣告及廣告產品,也就不會造成混淆。對外商提出的要求保護的廣告對此要重點審查,因為,知識產權保護都有地域性特點。如原告馬克。布雷克展示公司訴被告上海喜馬拉雅廣告公司不正當競爭侵權案中,原告請求保護的系列廣告中有2種版本的廣告未在中國市場傳播,法院最終只認定抄襲、模仿另外3種版本廣告行為構成侵權。(2)被模仿廣告在特定市場領域的消費者中有壹定影響,但並不要求該廣告是知名廣告。由於模仿廣告特點屬於不正當競爭侵權範疇,反不正當競爭法的目的是要保護當事人自由、充分競爭同時,要保障有序、公正競爭。如果將廣告的知名性作為要件,勢必使市場上大量的非法模仿行為排除在禁止之外,違背了競爭法的旨意。但是另壹方面被抄襲、模仿廣告在其廣告輻射範圍內的廣告投入、宣傳也應有壹定的廣度和深度,否則就不會產生壹定量的無形資產價值,就不存在“搭便車”現象。故初投放市場或準備投放市場的廣告在市場上沒有壹定影響範圍前是難以構成抄襲、模仿廣告特點侵權。

 3、要有區別於同類廣告顯著性特征。不能是市場上通常所見的廣告,它的表達方式是獨特的,要求有壹定創意,廣告的整體布局和結構有別於同類廣告。如果被模仿的廣告是非常簡單、常見的組合和表達,即使是赤**的模仿也不侵權。但對廣告創意要求要低於美術作品或實用藝術品對創意的要求,甚至並不要求是富有美感的,只要是有獨特特征,易於從同類廣告中區別開來即可。某些廣告追求“醜陋的”標新立異,有時也蘊涵著巨大的無形資產。目前,境外設計制作的廣告在國內被模仿案件較多,如果該廣告與國內廣告對比是具有創新的,但可能在國外廣告市場上又是同行業最常見的廣告,對這方面法院審查較難,模仿人應負舉證責任。