如今互聯網席卷全球,發揮出巨大的潛力,具有了越來越大的商業價值。同時它為知識產權的利用與廣泛傳播提供了全新的契機,權利人的權利和利益有可能在虛擬空間得到廣泛的擴展。但是,互聯網無限制的復制性,全球的傳播性和變幻莫測的交互性,確實給知識產權體系以震撼,網絡知識產權保護被提到日程上來了。
壹,網絡著作權保護
網絡著作權涉及的問題很多,但主要包括壹下幾個方面:以網絡形式侵犯傳統形式作品的著作權;以傳統形式侵犯網絡形式作品的著作權;網絡形式的作品之間的著作權糾紛。下文中我將從以上三方面分述之。
1,以網絡形式侵犯傳統形式作品的著作權
隨著網絡的迅猛發展,大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統形式(主要是紙介的形式,還包括錄音、錄像等形式)轉換為網絡形式,並上網傳播,在這壹過程中,不可避免的會出現作品的著作權人以及傳統形式的鄰接權人與網絡形式的傳播者之間的權利沖突乃至糾紛。其中,比較突出的問題是
(1)傳統形式的作品被“數字化”的問題
所謂“數字化”是指將傳統形式作品的文字、數值、圖形、圖像、聲音等信息輸入計算機系統並轉換成數字信號,即由0和1組成的二進制編碼。目前國內法學界壹般傾向於認為將作品數字化屬於現行著作權法授予著作權人的專有權利的範疇,但對於該行為到底屬於著作權中的哪項權利則有不同的意見。我比較贊同將作品數字化歸結為復制行為。因為作品數字化只是改變了作品存在的載體,沒有產生新的創造性,也就是說,沒有產生新的作品,因此,將作品數字化是壹種復制行為。
在某些發達國家和地區,作品數字化被明確的規定復制行為。我國的《著作權法》2000年底的修改稿第十條第五項規定:“復制權,即以印刷、復制、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等數字化或者非數字化方式將作品制作壹份或者多份的行為。”修改稿明確將“數字化”納入了復制行為的範疇。等到修改後的《著作權法》頒布時,我們就可以說“數字化”的性質問題在我國基本上得到解決。
(2)數字形式的作品上網傳播的問題
作品上網向公眾傳播行為的法律性質是什麽?有學者認為這是壹種“發行”行為,另外壹些學者認為這是壹種類似於廣播的“播放”行為。下面分別進行討論。
我國《著作權法實施條例》第5條第5項規定:“發行,指為滿足公眾的合理需求,通過出售、出租等方式向公眾提供壹定數量的作品復制件。”作品上網後,用戶可以將其下載,保存在自己的硬盤、軟盤或其他有形介質中,這當然是壹種復制行為。但在大多數情況下,用戶只是瀏覽上網作品並未下載,這只是壹種“暫時復制”的行為。在我國,壹般認為暫時復制並沒有將作品復制在有形載體上,從而將其排除於復制行為之外。另外,作品上網並不導致“權利壹次用盡”,這壹點也與發行行為有著本質的區別。因此,作品上網向公眾傳播不屬於發行行為。
我國《著作權法實施條例》第五條第3項規定:“播放,指通過無線電波、有線電視系統傳播作品。”也就是說,播放行為只是壹種作品的傳播行為,公眾並沒有得到作品的復制件。作品上網當然也是壹種傳播行為,但它與傳統的傳播行為相比有著明顯的差異。首先,傳統播放行為所采用的傳輸手段往往是無線電波或有線電視系統,而作品上網所采用的傳輸手段則是因特網;其次,作品上網行為的傳輸內容排除了現場表演,僅限於借助裝置向公眾傳輸信息的行為;再次,傳統播放行為是“壹點對多點”的傳播方式,也就是說信息源是壹點,而接受者是多點,傳播是單向的,公眾接收是被動的,而在網絡上作品的傳輸除了“壹點對多點”的方式之外,還可采用“壹點對壹點”的方式,也就是所謂的“按需服務”,公眾主動地在網絡上訪問需要的組品。我也贊同將作品上網傳播行為定性為“播放行為”,作為使用作品方式之壹,將其歸入著作權中的使用權加以保護。
(3)網絡服務提供者的法律責任問題
網絡服務提供者是指在因特網上,為信息的發布、傳輸、搜索、獲得等提供中介服務的主體。我國最高人民法院審判委員會2000年11月通過的《審理計算機網絡著作權糾紛案件問題的司法解釋》中第4條至第8條對網絡服務提供者的法律責任以及與此相關的問題作出了規定:盡量明確網絡服務提供者對著作權侵權的過錯責任,不使其輕易承擔過重的責任,以便於網絡產業的健康發展;同時也對其行為作出約束,明確其在何種情況下應當承擔侵權責任,以便網絡服務提供者進行自我約束和自我保護,維護著作權人的合法權益。該司法解釋明確規定了網絡服務提供者的責任:
第壹,提供連線服務的網絡服務提供者,因其對網絡信息不具備編輯控制能力,對網絡信息沒有監控義務,因此對他人在網絡上實施的侵權行為沒有主觀過錯,根據《民法通則》第106條規定不承擔法律責任,侵權的法律責任應當由行為人本人承擔;
第二,網絡服務提供者,如果通過網絡參與實施侵犯著作權,或通過網絡教唆侵犯著作權行為,根據《民法通則》第130條的規定,屬於***同侵權;
第三,提供內容服務的網絡服務提供者,由於對網絡信息具有壹定的編輯控制能力,侵權發生或經著作權人提出卻有證據的警告後,負有采取移除侵權內容等措施的義務。如果網絡服務提供者違反上述義務,主觀上負有過錯,客觀上實施了不作為的侵權行為,根據《民法通則》規定,與行為人構成***同侵權,應當承擔連帶責任;
第四,網絡服務提供者應著作權人的要求采取移除侵權內容等措施制止侵權行為,是維護著作權人權益的合法行為,不應當為此向被控侵權人承擔違約責任。
2,以傳統形式侵犯網絡形式作品的著作權
網絡形式的作品被“傳統化”,在這壹過程中,同樣不可避免地會出現作品的作者、網絡傳播者與傳統形式的鄰接權人之間的權利沖突和糾紛。其中,比較突出的問題是:“數字式”作品的“可版權性”問題;網絡環境中的精神權利問題;網絡環境中的權利限制問題。對於第壹個問題其實很簡單,網絡只是作品傳播的壹種新型的技術手段,並不能因此否認作品的版權性。對於第二個問題,存在著限制精神權利保護和加強精神權利保護的主張。在這裏我想著重介紹壹下網絡環境中的權利限制問題。
“權利限制”就其本質講,指的是有的行為本來應屬侵犯了著作權人的權利,但由於法律把這部分行為作為侵權的“例外”,從而不再屬於侵權。其中主要包括“合理使用”制度和“法定許可”制度。
(1)合理使用
合理使用的含義是:“本來是著作權人專有領域的東西,被使用(未經許可)而應屬於侵權行為。但由於法律在使用條件及(或)方式上劃了壹個‘合理範圍’,從而排除了對該行為侵權的認定。”在合理使用的情況下,用戶不必征得著作權人的許可,也不必支付使用許可費。可見,這種規定對著作權人的利益影響極大,必須根據實際情況進行分析研究,才能作出使各方利益基本平衡的規定。
《伯爾尼公約》第9條第2款確立了合理使用必須滿足的三項標準:1)屬於特殊情況;2)不與作品正常利用相沖突;3)不過分損害著作權人的合法利益。這被稱為“三步檢驗標準”,是確定壹個行為是否屬於合理使用的標準。可以認為在網絡環境下,該標準作為判斷合理使用的準則仍然適用。
1,網絡教學科研
我國《著作權法》第22條第6項規定:“為學校課堂教學或者科學研究,翻譯或者少量復制已經發表的作品,供教學或者科研人員使用,但不得出版發行”是合理使用。在網絡環境下使用這些作品也應屬於合理使用的範圍。
2,數字化圖書館
在網絡環境下,圖書館進行電子版本的館藏復制與在傳統環境下制作復制件並無區別,因此,這種行為在滿足現行著作權法對圖書館使用規定的條件下,應當仍包含在合理使用的範圍內。
3,為視覺或聽覺障礙者的費商業性使用。
(2)法定許可
我國《著作權法》第32條第2款規定:“作品刊登後,除著作權人聲明不得轉載、摘編的外,其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登,但應當按照規定向著作權人支付報酬。”這是壹種“法定許可”制度,是我國特有的著作權法律制度。在這種情況下,已刊登作品的著作權人的“許可權”沒有了,只剩下“獲得報酬權”,因此也是壹種權利限制。
經過綜合考慮目前在網絡上使用作品的現狀以及平衡社會公眾效益等方面的因素,我國《審理計算機網絡著作權糾紛案件問題的司法解釋》第3條規定已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品,除著作權人聲明或該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編以外,網站予以轉載、摘編的,只要支付報酬,註明出處,不夠成侵權。
3,網絡形式的作品之間的著作權糾紛
網絡形式的作品在技術上和表現形式上與傳統形式的作品都有很大的差異。傳統形式的作品往往是“平面”的,網絡形式的作品則往往是立體的,表現出強烈的層次性和連接性的特點;傳統形式的作品往往表現出整體壹致性的特點,網絡形式的作品在保留這壹特點的同時,還突出地表現出構成要素具有相對獨立性的特點。具體表現為:網頁的版權性問題;加框技術與深度鏈接問題;網絡數據庫的保護問題。下文中講著重介紹網頁的版權性問題。
目前,網絡服務公司認為網絡上侵犯知識產權最突出的現象是網頁抄襲十分普遍。網頁的著作權保護已經成為網絡服務公司知識產權保護中的壹個重要問題。
網頁是上網瀏覽時的屏幕顯示,美觀大方、有創意、界面友好的網頁才會吸引人,從而提高網站的訪問量。壹個網頁包括四個部分:版式,指網頁內容的布局安排;信息,指網頁上的具體內容;設計,指具體的美術設計,如欄目名稱前的小圖標,分割各部分內容的幾何圖案等;更新,指網頁更新的方法和更新的速度。因為網頁具有了獨創性的特點,應當受到著作權的保護。但具體保護什麽,既有***識也有分歧。網頁的信息和設計部分應受著作權保護,大家對此無異議。分歧意見主要集中在主頁的版式部分,主頁的版式是指主頁的整體設計效果,主要是內容的布局安排,體現為標誌廣告和旗幟廣告在網頁上的位置,搜索引擎和鏈接的位置,欄目標題的布局,顏色的搭配等。其實對於這個問題,只要牢牢抓住受著作權保護的作品必須具有獨創性這個標準,也就能夠解決了。
二,網絡商標權保護
1,域名與商標的沖突
域名,英文名為“domain name”,是在因特網上進入和使用網頁的工具。從最基本的功能上講,域名就是方便用戶記憶和查詢網站,在網上確定網站的“地址”。它就像現實社會中自然人和法人的姓名、名稱壹樣,成為網絡虛擬社會中唯壹可以區別不同的商業組織或其他機構的標誌(域名是申請使用的商業組織或其它機構在國際互聯網上的名稱,它由域名註冊管理機構授予申請人使用)。對於域名是否具有知識產權這個問題,既然域名是網上得唯壹具有識別性的標誌,具有顯著的區別功能,與使用者的商業聲譽或其他名譽密切相關,它就應該受到知識產權保護。
(1)沖突的表現形式
域名和商標的沖突主要有以下幾種表現形式:
a,二級域名同他人的註冊商標相同。同壹商標被不同的商業組織所有,只能有壹個人註冊域名,誰在先註冊,誰獲得註冊域名。這就會出現域名與他人註冊商標相同。對於這種情況,由於雙方均有註冊商標專用權,因此,不能認定域名註冊構成商標侵權。另壹種情況是自己沒有商標專用權,故意將他人註冊商標申請註冊域名,並企圖以高價向商標權人出售的情況,即“惡意搶註”,很多全球性的大公司均有過類似的經歷。
b,二級域名同他人商標相同或近似。域名申請人註冊的域名同他人的商標相同或相似,這種情況壹般存在主觀上的故意,雙方有商業上的競爭關系,壹方有通過該域名詆毀、取笑對方的目的。
c,三級域名與他人商標相同。有很多商業組織或其他機構,由於內部使用的電腦數量很大,出現很多三級域名,有的域名會出現同他人註冊商標相同或近似的情形,如在大學等教育組織中,這種現象更加突出。
d,上網者的身份識別符號同他人商標相同或相似。
(2)沖突的解決途徑
域名具有識別功能,應被認為是商業組織的代表符號之壹。我認為對於將知名度很高的商標註冊為域名的行為,完全可能引起上網者的混淆,應當認定為是商標侵權,這也是對知名度很高的商標擴大保護原則的體現。對於將知名度不高的商標註冊為域名的行為,則可以通過不正當競爭法加以解決。
美國有關域名註冊辦法規定,如果第三人對域名的註冊提出異議,通過司法程序解決。對於司法機關的有關判決,註冊機構要無條件的執行,向註冊人發出書面通知,無須征得註冊人的同意。
我國法律沒有明確規定域名和商標沖突的司法解決途徑。但是,作為商標權人而言,如認為他人的域名註冊行為侵犯了自己的商標權,應有權依據現行商標法律法規的規定通過行政、司法途徑解決。目前,還沒有發現通過行政執法途徑解決商標與域名沖突的案例。但是,通過司法途徑解決二者沖突的案例已經出現。去年,北京市第壹中級人民法院曾審理了壹起這樣的案件。法院的判決認為註冊域名同商標指定使用的商品不是相同或相似的產品,因此不構成商標侵權。在審判商標和域名沖突的案件時,認定是否侵權的關鍵實際上並不是看其使用的商品是否相同或相似,因為對於域名註冊屬於什麽商品或服務類別目前似乎還沒有明確的規定,在這種情況下,不論商標使用的商品或服務屬於那壹類都不會和域名註冊屬於相同或類似的商品或服務。問題的關鍵在於認定該商標的知名度,如果該商標是馳名商標或知名度很高,將其註冊為域名會使消費者產生混淆,就可能構成商標侵權。同時,還要看使用該域名的網站的實際商業行為,因為註冊域名只是進入互聯網的壹個程序。其本身並不是壹種商品或服務,註冊域名的真正目的是通過域名進入互聯網,利於互聯網這壹特殊的工具從事商業活動或其他活動。
2,網絡主頁和商標的沖突
在互聯網上,通過不同的域名可以進入不同的網站,每個網站的內容又有不同。除域名和商標有密切關系外,在網頁中也有大量的、不同的商標出現,有的可能是域名所有人自己的商標,但更多的則可能是他人的註冊商標。
1)網頁上出現的商標的定性
我認為在網上進行商業廣告宣傳,未進行實際銷售應屬於商標使用行為。在互聯網上開設虛擬商店及銷售帶有其註冊商標的虛擬商品也是壹種商標使用行為。
2)網上商標侵權行為的認定及處理
本質上講,網上的商標侵權行為的認定同傳統的商標侵權行為認定沒有根本的不同。但由於電子商務的地域性特點不明確,給商標侵權的認定和處理帶來了很多新問題。首先是侵權行為的認定,如果電子商務涉及兩個國家,而商標並未在兩國同時註冊,則會出現認定上的困難。其次,侵權地的認定是壹個問題。通過跨地域、跨國界的互聯網銷售侵權產品,如何認定侵權地是各國司法機關面臨的難題。第三,法律的適用問題及侵權損害的計算及賠償問題。
3)互聯網之間的鏈接
對於互聯網相互之間的鏈接,即進入壹個網站的主頁後,可以通過該網頁上的鏈接口進入其他的網站,這種商標使用行為不構成商標侵權,因為該商標是該主頁的擁有者設立的,而不是進入網頁的人使用的。
三,計算機軟件與專利權保護
計算機軟件屬於網絡產品,在我國屬於著作權的保護範疇。在電子商務的實際操作領域,著作權保護的確有用武之地,但著作權保護有壹個特點,就是只保護其表現形式,不保護其思路和原理。而這正是專利法保護的最大優勢所在。與版權法相比,用專利法保護計算機軟件具有十分突出的特點:
1)專利法可以保護軟件產品最核心的技術構思與邏輯,而版權法對此無能為力;
2)專利法強調對功能性的保護,當軟件和工業產品結合並表現為機器、制品的特性或達到某種結果而表現為方法時,軟件就成為了專利法保護的對象;
3)獲得專利的軟件產品需要公開全部的技術方案,包括邏輯框圖等核心部分,這可以有效的避免他人進行還未正式定性的軟件反向工程行為,避免不必要的訴訟;
4)專利法鼓勵人們對產品或方法予以改進,這可以促進軟件技術的進壹步發展,適應於網絡時代對數字技術改進發展的強烈要求;
5)專利法所強調的獨占權與版權法賦予作者有限的作品排他權形成鮮明的對比,它既可以極大的滿足軟件權利人排他性得權利要求,也能夠極大的調動權利人開發軟件的積極性;
6)專利法的法定保護期限要短於版權法得保護期限,這與軟件的平均商業壽命周期短相壹致。縮短獨占期限,不僅可以促進軟件業更加努力地開發新產品,以更快的收回成本,而且可以提高社會經濟大循環得周轉速度。
專利法在保護軟件方面有以上諸多有點,但我們無法否認專利法在保護軟件上同樣存在著缺陷。但無論對軟件的專利保護尚有多少爭論,計算機軟件專利保護的時代已經到來。
綜上所述,網絡知識產權保護具有特殊意義。適逢千年之交,互聯網帶給中國得機會正是千載難逢。我國已加入世界貿易組織,並且逐漸成為壹個世界性的貿易大國。我們應該加強網絡知識產權保護方面的立法,以適應世界發展的潮流。