壹、 界定定義和法律體系
"TRIPS"協議是《與貿易有關的知識產權協議》的簡稱。是國際條約、國際協定
商標法：確認商標專用權，規定商標註冊、使用、轉讓、保護和管理的法律規範的總稱。我國的商標法屬於知識產權法範疇
專利法：專利法是確認發明人（或其權利繼受人）對其發明享有專有權，規定專利權人的權利和義務的法律規範的總稱。我國的專利法亦屬知識產權法範疇
反不正當競爭法：中華人民***和國反不正當競爭法是壹部旨在規範社會主義市場經濟秩序，倡導公平有序競爭的法律。此法對於保護合法市場參與者的權益和打擊不法市場經濟行為有著重要意義。屬於經濟法範疇
二、 trips協議與商標法
《與貿易有關的知識產權協定》與中國商標法之比較研究
同其他民事或者商事法規壹樣， TRIPS （《與貿易有關的知識產權協定》） 中既有強制性條款也有選擇性條款。不折不扣地履行TRIPS 中的強制性條款， 是作為WTO 成員應盡的國際義務； 對於TRIPS 中的選擇性條款， 雖然各成員可以作出任意選擇， 但是， 任意的選擇也應當是科學、恰當的選擇。通過TRIPS 有關規則與我國商標法的對比，有利於促進我國商標法與TRIPS 強制性條款的完全吻合， 以及對TRIPS 選擇性條款作出科學、恰當的選擇。
在1986 年國際社會發起的烏拉圭多邊貿易談判中， 與貿易有關的知識產權問題被納入談判內容， 並最終形成了《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱TRIPS） .同其他民事或者商事法規壹樣，TRIPS 中既有強制性條款也有選擇性條款。不折不扣地履行TRIPS 中的強制性條款， 是作為WTO 成員應盡的國際義務， 也是我國的入世承諾； 對於TRIPS 中的選擇性條款， 雖然各成員可以根據本國的歷史傳統和立法理念作出任意選擇， 但是， 任意的選擇也應當是科學的選擇。本文通過TRIPS 有關規則與我國商標法的對比， 旨在發現其差距， 實現我國商標法與TRIPS 強制性條款的完全吻合， 並對TRIPS 選擇性條款作出科學、恰當的選擇。 TRIPS 有關規則與我國商標法的比較， 擬從以下四個方面展開：
壹、關於商標註冊條件
在當今世界的絕大多數國家， 註冊是獲得商標權的唯壹途徑。我國也是。但確實也有少數國家如美、英等國依照自己的傳統， 把“商標投入商業使用”作為取得商標權的途徑。雖然這類國家已經越來越少， 但畢竟還存在。所以TRIPS 協定照顧了這種現存事實① ， 沒有強行要求商標權的獲得必須通過註冊②。但是， TRIPS 協定對商標註冊條件的較詳細的規定顯示， TRIPS 尊重並導向性地支持絕大多數國家普遍采取的商標權獲得方式-註冊原則。 根據TRIPS 協定， 商標註冊條件有四：
（壹） 顯著性 TRIPS 協定第15 條第1 款指出： “任何能夠將壹企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或者標記組合， 均可構成為商標……當某些標誌因其固有特性無法區分有關商品或服務時，各成員亦可依據其通過使用而產生的區別性， 賦予其可註冊性。”該條顯示， 申請註冊的商標應具有顯著性或區別性， 否則， 難以將壹企業的商品或服務與另壹企業的商品或服務區別開來， 因而也難以獲得註冊。當某些標記因其固有特性無法區分有關商品或服務時， 若在長期的使用過程中產生了區別性， 亦可獲得註冊。比如我國“宜賓五糧液股份有限公司”生產的“五糧液”酒， 該酒以五種糧食即“高梁、大米、糯米、小麥、玉米”為原料， 配水釀制而成。“五糧液”是說明性詞匯， 直接說明該酒是由五種糧食釀造而成。嚴格地說， 該商標缺乏顯著性， 很難作為酒商標。然而， “五糧液”在長期的使用過程中， 已經成為特定企業的特定產品的專有標誌， 這時， 該商標具有了區別性， 按照TRIPS 的規定， 該商標具有可註冊性。商標的顯著性， 又稱獨特性， 是指商標自身的特異性。商標只有具有顯著性， 才能實現商標的功能， 達到區別不同企業所提供的同類商品或服務的目的。TRIPS 對商標的顯著性要求， 已經完全被2001 年新修訂的《商標法》所吸納。新《商標法》第9 條規定： “申請註冊的商標， 應當有顯著的特征， 便於識別……”此外， 第11 條第1 款在列舉了缺乏顯著特征的標誌不得作為商標註冊的同時， 在第2 款中又強調指出，“前款所列標誌經過使用取得顯著特征，並便於識別的， 可以作為商標註冊。”
（二） 視覺上可感知 TRIPS 協定第15 條第1 款同時指出： “各成員可要求標記須是視覺上可感知的， 以此作為註冊的條件。”“視覺上可感知的”商標， 當然是排除“音響商標”、“氣味商標”等不能被視覺所感知的商標的。但須說明的是， TRIPS 第15 條在規定這壹要求時， 使用了“may （可以） ”而不是“shall （必須） ”。可見， 這壹要求不是強制性的， 允許成員國選擇。即是說， 各成員可通過立法將“視覺上可感知”作為商標註冊條件， 也可以不作這種要求。我國商標司法實踐中長期以來壹直要求申請註冊的商標須是視覺上可感知的。新商標法又明確規定申請註冊的商標須是“可視性”標誌。這些做法和規定是符合上述條款要求的。有必要壹提的是，過去我們對商標的理解過於狹窄， 長期以來， 僅限於“文字、圖形及其組合”這類可視性標誌， 而其他諸如立體商標等被排斥在外。這是與TRIPS 的主要差距。新商標法對此予以糾正， 指出“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌， 包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合， 以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊”③。該規定擴大了商標的保護範圍， 與TRIPS 的要求進壹步相吻合。其中， “三維標誌”即指立體商標， 不僅應包括獨具特征的產品外形、外包裝， 還應包括商業服務場所獨具特征的外觀裝璜等④。目前， 世界上只有極少數國家承認並保護“音響”、“氣味”等非形象商標。 （三） 商標已經投入商業使用 TRIPS 協定第15 條第3 款規定， “各成員可以將依賴使用作為可註冊的條件， 但不得將商標的實際使用作為提交註冊申請的條件……”“各成員可以將依賴使用作為可註冊的條件”即是說， 各成員可以通過立法， 將“商標已經投入商業使用”作為商標獲準註冊的前提。換言之， 若商標尚未投入商業使用， 各成員可以拒絕其註冊。需指出的是， 該條款仍不是強制性的， 僅具有導向性。或者說該條款是具有導向性的選擇性條款。我國商標法未受該導向性條款的影響， 執意堅持長久以來的做法， 未將使用作為商標註冊的前提條件。非但如此， 對有些商品如“人用藥品”、“煙草制品”上所使用的商標， 要求必須先註冊後使用。雖然我國的上述做法並不違反TRIPS 的要求， 但實際效果卻是弊端叢生。試想， 壹件商標， 從未在商業中使用過， 其市場效果好壞未知， 就必須先註冊後使用， 其盲目性和風險性是顯而易見的。這樣的商標註冊後， 在使用過程中因發現該商標的市場效果不理想而棄之不用的情況十分普遍。這種“註而不用”的垃圾商標不但直接昭示著經營者的利益損失⑤ ， 也給商標管理帶來壹定的負擔和混亂。此外， 進行商標註冊時對申請人不提任何使用要求， 也為現實中大量存在的商標惡意搶註現象起到推波助瀾的作用。因此，筆者認為， 在申請商標註冊時， 應當要求申請人遞交“該商標已經投入商業使用”的證明， 或者至少應要求遞交“使用意圖證明”， 即該商標意欲投入使用的證明。也許有人會說， 即使如此， 也應將人用藥品、煙草制品 等作為例外， 因為人用藥品、煙草制品與人們的生命健康密切相關， 必須加強對這些商品的管理。是的， 以往我們均打著“加強管理”的旗號來要求上述商品商標必須遵循“先註冊後使用”的原則。這種看似合理的規定其實是經不起仔細推敲的。在我國， 人用藥品、煙草制品這種事關人們生命健康的商品都有各自的業務監督、檢查部門， 何勞商標局多此壹舉！ 這種冠名以“加強管理”的“重要措施”， 實則帶有明顯的計劃經濟色彩， 結果只會導致職責不分， 職責重疊。因此，筆者認為， 這些商品應當同其他商品壹樣， 是否使用商標， 其商標是否註冊， 應當完全取決於當事人的意願， 法律不應強制， 尤其不應強行要求這些商品上的商標必須先註冊後使用。 “不得將商標的實際使用作為提交註冊申請的條件”， 即是說， 即使商標還沒有投入實際使用，仍可對該商標提出註冊申請。這壹規定是TRIPS 的強制性要求， 也是我國自1982 年商標法頒布實施以來壹直實行的制度。但有必要壹提的是， 在以使用作為商標註冊條件的壹些國家， 如英、美等國，其立法往往進壹步表明， 提出商標註冊申請後， 申請日為優先權日， 待商標投入實際使用後， 再予以註冊或發生註冊的效力。在申請日確定後， 該申請排斥他人的同類在後申請。
（四） 不得損害已有的在先權 TRIPS協定第16 條第1 款指出， 商標的註冊“不得損害任何已有的在先權”。這壹規定是強制性的， 各成員無選擇余地。 對“已有的在先權”， TRIPS 未加解釋。但在巴黎公約的修訂過程中， 在壹些非政府間工業產權國際組織的討論中以及在WIPO 的示範法中， 比較壹致的意見認為至少應包括下列權利： （1） 已經受保護的廠商名稱權（或稱“商號權”） ； （2） 已經受保護的工業品外觀設計專有權； （3） 版權； （4） 已受保護的地理標誌權； （5） 姓名權； （6） 肖像權；（7） 商品化權。 我國早在1993 年修訂《商標法實施細則》時，就已經把保護“在先權”引入其中， 但當時對“在先權”的保護水平不及TRIPS 的要求。其差距主要在於中國的商標法及實施細則均強調了行為人的“主觀狀態”， 即構成侵犯在先權必須以行為人的主觀惡意如“以欺騙手段或者其他不正當手段”為要件。強調行為人的主觀狀態， 無疑為在先權人制止侵權設置了障礙。TRIPS 並沒有把行為人的主觀狀態作為保護在先權的前提或要件。換言之， 只要行為人的商標與他人的在先權利相沖突， 那麽， 即使行為人事先並不知情， 其商標也被禁止註冊和使用。 新修訂的《商標法》提高了對“在先權”的保護水平， 取消了對行為人的“主觀狀態”的要求，明確規定“申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利”⑥。該條顯示， 如果申請註冊的商標與他人的在先權利相沖突， 無論其主觀狀態如何， 該註冊均不被準許。這壹修正， 使我國的商標立法與TRIPS 的規定相壹致。
二、關於註冊商標所有人的權利範圍
TRIPS 協定第16 條第1 款是對註冊商標所有人權利範圍的概括說明。該款指出： “註冊商標所有人應享有專有權， 以便能防止未經其許可的任何第三方在貿易中使用相同或者相近似的標誌去標示與註冊商標商品或者服務相同或者類似的商品或者服務， 假如此類使用會造成混淆的可能。如果對相同商品或者服務使用相同標記， 則應推定有混淆的可能……”該規定明確肯定， 不具有選擇性。 商標壹旦註冊成功， 註冊商標所有人便可享有商標專有權。這種專有權的壹般要求是， 未經註冊商標所有人許可， 任何人不得在貿易中使用與其註冊商標相同或者近似的商標， 去標示相同或者類似的商品（或服務） .TRIPS 的這壹精神與我國現行商標法是壹致的。所不同的是， TRIPS 在作出上述規定後， 後接壹條件從句， “假如此類使用會造成混淆的可能。”這意味著， 任何第三方在有關使用中若不大可能造成商品或者服務的混淆的話， 仍被允許使用， 不構成侵權。比如， 甲（註冊商標所有人）在A 地經營面包生意， 乙在B 地經營面包， 甲乙所用商標近似， 但因AB 兩地相距甚遠， 且面包銷售區域不同， 因此甲乙商品不可能發生混淆。在這種情況下， 乙的行為不構成侵權。總之， 根據TRIPS 協定， 除了在“相同商品或者服務上使用相同標記”應直接推定有混淆的可能外， 其他如在相同商品或者服務上使用近似標記， 或者在類似商品或者服務上使用相同標記等， 均應根據實際情況確定是否會造成混淆的可能， 而不能不加分析地壹概認定為侵權。 審視我國商標法， 長久以來壹直規定凡“未經商標註冊人的許可， 在同壹種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的”⑦ ， 壹概認定為侵犯註冊商標專用權的行為。可見， 在這壹點上， 我國對註冊商標的保護水平高於TRIPS 協定的要求。在我國， 是否有必要規定這樣的高標準呢？ 筆者持否定態度。我國幅員遼闊的現實表明，如果兩企業相距甚遠， 且各自的商品行銷區域不同， 另壹企業用近似商標去標示相同商品， 或者用相同商標去標示類似商品， 並不壹定會發生商品或者服務的混淆。因此， 不加分析地壹律將這類行為認定為侵權， 既不科學也有悖TRIPS 的統壹標準。
三、關於商標權的例外
TRIPS 第17 條規定了對商標權的例外， “各成員可以對商標所賦予的權利規定有限例外， 諸如可公平使用說明性詞匯等， 只要此類例外顧及了商標所有人及第三方的正當利益。” 通常情況下， 說明性詞匯因缺乏顯著性而被拒絕作為商標註冊。但是， 如果該說明性詞匯通過使用具有了顯著性， 可作為商標註冊。根據TRIPS 第17 條， 這些說明性詞匯即使獲得了商標註冊， 也不能阻止他人的正當使用。如甲餐飲企業經營頗具特色的潮州菜， 並向商標局註冊了“潮好味”服務商標， 由此獲得對該商標的專有權。乙也是壹家經營潮州菜的餐館， 在其店門前立壹廣告牌， 上書“潮州菜， 好味道”廣告詞。根據TRIPS 協定， 乙餐館不構成對甲的商標侵權。 我國現行《商標法》與TRIPS 的差距是， 對商標權的例外仍然未置壹詞。雖然《商標法實施條例》對《商標法》的這壹缺陷進行了壹定的彌補，規定“註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號， 或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、質量、數量及其他特點， 或者含有地名， 註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”⑧。但是， 這種掛壹漏萬的列舉式， 並不完全適合非判例法國家。像我國這樣的非判例法國家， 法律對某類問題的規制僅采取列舉式是遠遠不夠的。因為法官沒有“造法”職權， 對法律中存在的空白無能為力， 只能按既定的法律處理案件， 而不像判例法國家那樣， 法官對尚未列舉到的遺漏問題可以動用其“造法”職權進行彌補。因此， 對商標權的例外，在商標法中進行概括的說明， 或者采取概括加列舉的方式， 無疑更適合我國審判實際需要。
三、 trips協議與專利法
見PDF“我國專利法及執法實踐與TRIPS協議的要求之比較”
四、 trips協議與反不正當競爭法
1、 從是否構成商業秘密要求不同
詳見“Trips協議中未披露信息與我國商業秘密構成要件的比較”
2、PDF:“我國_反不正競爭法_的完善_參照巴黎公約十條之二_Trips協議與WIPO示範條款”這篇裏可以發現很多反不正當競爭法與trips的異同