壹、從違反義務的性質來區分
從違反義務的性質來看，合同責任是因為違反了合同義務而產生的責任。合同義務主要是約定的義務，當然現代合同法呈現出壹種新的發展趨勢即合同義務來源的多元化，合同義務不僅僅來源於約定的義務還包括法定的義務以及依據誠實信用原則產生的附隨義務。我國合同法第60條規定，“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”例如，在雙方當事人對合同的履行標的和期限約定不明確的情形下，應當依據誠實信用原則履行義務，因此誠信義務也成為合同義務的組成部分，但總體上說合同義務主要還是約定義務。至於法定的或依據誠信原則產生的義務通常都是在合同約定的義務的內容不明確或存在漏洞的情況下產生的，主要起到補充法定和約定義務不足的作用。因為按照合同自由原則，合同內容主當事人依法自由約定，當事人約定的內容只要不違反強行法和公***道德，就應當具有憂先於法律規定的效力。
侵權行為都是壹種違反法定義務的行為，侵權行為所違反的法定義務主要可以分為如下幾類：壹是侵權行為法所設定的任何人不得侵害他人財產和人身的普遍性的義務，即所謂“不損害他人”的義務，此種義務是針對所有人而設定的，其無時不在、無所不在。沒有合法的依據或法律上的權利而侵害他人財產或人身，都違反了侵權行為法所設定的義務。二是侵權法設定的具體的作為或不作為的強行性義務，如民法通則第125條規定：“在公***場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標誌和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。”這實際上設定了壹項義務，即在公***場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，應當設置明顯標誌和采取安全措施，否則因此給他人造成他人損害的，應當承擔損害賠償責任。三是侵權法之外的其他法律、法規所設定的作為或不作為的強行性義務，如有關勞動安全保護方面的法律對勞動安全保護的規定、消防法規對有關單位應當采取的消防措施的規定。這些都是強行法所規定的義務。所有的這些義務，既包括了作為的義務也包括了不作為的義務。在侵權法上，壹般都是不作為的義務，即不得損害他人的義務，壹般人都應當負有這種義務。四是在特殊情況下，某些特定的職責的人應當負有 特定的作為義務（如警察所負有的維持社會治安的義務），或者因實施了壹定的先前行為，使其負有壹定的作為義務。例如，攜帶鄰居家的孩子出外遊玩，所負有的照管該小孩的義務。違反這些義務，造成他人損害，都可能構成侵權。
我認為，在區分違約和侵權行為所違反的義務的性質時，還應當把握如下幾點：
1. 確定違反的這種義務是屬於法定的針對壹般人的註意義務，還是約定的針對特定人註意義務。壹般來說，違反約定義務屬於違約的範疇，而違反法定的強行性義務應當歸入到侵權的範疇。但在作出此種分類時，需要進壹步考慮違反的義務針對壹般人還是約定的針對特定人註意義務，因為法定義務都是針對壹般人的，而約定義務都是針對特定人的。例如，某人在商店試衣服時將其脫下的衣服放在外面，商店售貨員同意看管，該人出來時衣服已經被盜。嚴格地說，法律沒有設定商店看管顧客衣服的義務，但當事人之間已經通過約定產生了看管的義務，這種義務不是針對所有的顧客承擔的，只是針對購買衣服的顧客而產生的，因此商店應當對顧客衣服承擔保管義務。違反此種義務是壹個違約而不是侵權的問題。
目前在司法實踐中，有壹種傾向是將違反約定義務的情況歸入到侵權的範疇。例如商標使用權人違反許可合同的期限或範圍使用他人商標；肖像使用人違反肖像使用合同使用他人肖像；房屋租賃期限屆滿以後承租人繼續居住房屋既不返還房屋也不交付租金等等。許是從結果上判斷而產生的。從行為人違反的義務性質來看，我更趨向於認為上述情形都是違約的問題而不是侵權的問題，因為有關使用的期限、範圍等等都是合同明確規定的義務，違反這些義務大都是壹個違約的問題。當然也涉及競合的問題，但歸入競合則無疑使問題變得過於繁瑣。對這些行為，我國合同法都設定了相應的責任，可以有效地解決，許多案件不需要采用競合的觀點。
2. 在確定某壹種行為是否違反義務時，根據具體情況也需要考慮是否存在著默示的合同義務以及根據交易關系產生的註意義務。違反這些義務也將構成違約。
在許多情況下，當事人行為是否構成對法定義務的違反可能是難以判斷的。例如，某人在賓館住宿時，其隨身攜帶的手機和有關衣物在房間內丟失。再如，某人在乘坐火車時，其在晚上將壹雙名貴的皮鞋脫下，上臥鋪睡覺，早晨醒來時發現該皮鞋己丟失。在這兩個案件中，受害人都以侵權為由請求對方賠償。顯然，賓館和鐵路公司依據法律規定並沒有為任何人都負有看管其財物、保護其人身的義務。但對顧客或乘客是否負有壹種合同上的義務，值得探討。顯然當事人之間並沒有明確針對上述行為的保管和保護義務做出約定，不過，在這些合同關系中是否存在著默示的合同義務以及根據交易關系產生的註意義務，需要具體分析。
首先，必須要確定雙方是否負有默示的合同義務。所謂默示義務，是指依據合同的性質和交易習慣所確定的義務，具體來說包括兩方面：壹是依據合同的性質和目的必須由合同的當事人所承擔的義務，例如，在承攬合同中，承攬人應當負有獲取特定結果的義務，而在委托合同中，當事人應當負有應盡最大努力的義務。再如在旅客運輸合同中承運人根據合同的性質負有安全的將旅客運送到目的地的義務，無論當事人在合同中是否對此義務作出了約定，都可以認為承運人負有該默示之義務。倘違反義務，未將旅客安全及時送到目的地將構成違約。二是依據交易習慣，所產生的默示義務。所謂交易習慣是指，在當時、當地或者某壹行業、某壹類交易關系中，為人們所普遍采納的，且不違反公序良俗的習慣做法。我國合同法第61條規，“合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”合同法第125條規定，解釋合同應當依據交易習慣進行解釋，這就確立了習慣解釋的原則。因此，交易習慣成為確定合同默示義務的重要依據。例如，根據交易習慣通常是先住店後付款、先用餐後結賬，這實際上是確定了默示的先後履行義務。當然，就交易習慣問題應當由當事人舉證，法官應當考慮該交易習慣是否客觀存在或是否合理。否則不能以此作為確定默示義務的依據。我認為，在上述兩個案例中，根據旅客住宿合同和旅客運輸合同的性質，很難確定旅館和鐵路公司負有為旅客看管財物的義務。至於根據交易習慣是否負有這種義務，還需要由當事人進行舉證。壹般情況下，由於旅館住宿人員相對較少，每壹位旅客都有特定的房間，財物保管更為便利，因此根據交易習慣可以認為旅館負有為旅客看管某些財物的義務。而對於列車來說，由於乘客流量較大，鐵路公司很難看管乘客的財物。
其次，應當考慮經濟利益對義務的影響。在合同關系中，合同義務常常要受到利益關系的影響。例如，有償保管人的註意義務明顯高於無償保管人的註意義務。同時，在法律上對合同義務的形成常常也要考慮是否存在著利益關系。如果當事人之間已經形成了壹種合同關系，壹方對另壹方提供某種服務或勞務，支付了壹定的對價，則另壹方有可能依據這種對價負有某種保護對方財產和人身的合同義務。例如，有人在賓館看望客人時，隨身攜帶的物品被盜，此種情況與住宿的旅客的物品在房間丟失是不壹樣的。我認為在後壹種情況下，顯然賓館有某種看管的義務。這種義務是根據合同產生的，且因為雙方存在這種對價關系，因此能夠確定當事人負有此義務。但在前壹種情況下，不能認為賓館對每壹位的到訪的客人都負有看管的義務。因為賓館與其沒有合同關系，也不存在對價關系。所以，賓館對到訪的旅客都具有壹種看管其財物的合同義務，如果強令其承擔此種義務，就會對其強加了壹種合同的義務。當然，在侵權責任中，壹般不能根據對價關系來考慮某種義務是否存在以及當事人的行為是否違反此種義務的問題。