法律與道德的永恒問題
-關於法律和道德的主要法理爭論
克蘭*
法律與道德的關系是偶然的還是必然的，就像柏拉圖的《理想國》壹樣古老而有爭議。在當代法學中，關於法律與道德關系的爭論是最耗費智力和筆墨的關鍵問題。這場爭論不僅涉及到法律與道德是否存在必然聯系、法律本身的道德性、國家是否有權通過法律來推行自己的價值觀等壹些本體論的法理學問題，而且對如何解決疑難案件、如何通過法律推理來約束法官的任意性等壹些法律方法論問題也產生了深遠的影響。
在現代社會，“法律和道德在某種程度上是相互聯系、相互影響的。”這表現在成文法的道德應用和道德權利的法律鞏固的具體標準上。“[1]現代意義上的法律包含兩個組成部分:價值規範和技術規範。前者與道德直接相關，很多內容與道德重疊。壹般來說，違反這樣的規範，也是違反最低的道德要求。後者用科學的程序來保證價值規範的道德適用，間接關系到道德。而且在壹些基本的程序規範中，比如無罪推定、刑事被告人的辯護權等，甚至直接包含了對人的道德價值的肯定和關懷。從歷史的角度來看，法律源於道德，古代社會的習慣法典往往是法律、道德和宗教的混合體。只是在漫長的歷史發展中，隨著社會生活的日益復雜和人類抽象思維的發展，法律逐漸從道德中分離出來。在法律的發展過程中，法律不僅從道德中借用了權利、義務、責任和過錯等基本詞匯，就連法律的推理方法也明顯受到了道德思維中實踐推理的影響。[2]
雖然法律與道德有著千絲萬縷的聯系，但近代以來，法學家們對於如何在法理學層面上對這些聯系做出清晰而實用的解釋，並沒有達成足夠的認識。法律與道德的關系之爭壹直是法律思想史上的壹條重要線索和壹個重大話題。當代西方法學在法律與道德的關系上仍然存在很大分歧，這導致了法律實證主義與自然法之間的長期爭論。在這些爭論中，影響較大的有三場:哈特與富勒關於法律與道德之間是否存在必然聯系的爭論，哈特與德夫林關於國家是否有權強制實施道德的爭論，以及哈特與德沃金關於規則模式是否包含具有道德價值的原則的爭論。當代西方法學家不同程度地參與了這些爭論，或對這些爭論所提出的法理學問題進行了更深入的探討。毫不誇張地說，正是這些辯論形成了當代法學中普遍關註的幾個重要主題:
1.法律和道德是完全分離的嗎，兩者有必然聯系嗎？法律與道德之間必然存在著非常密切的關系，那麽這種關系是“必然”的嗎？我們憑什麽說他們之間的關系是“必然的”或者不是？
2.法律和道德的聯系在哪裏？是在法律的實質內容中，還是在法律的形式要素中，還是兩者都有？
3.國家是否有權通過法律來推行壹種大多數人認為正確的道德？如果有這種權力，是否可以通過強制手段實施？如果是，用什麽標準來確定何時應該強制執行？[3]
法律和道德有必然聯系嗎？
在二戰後德國懲治戰爭期間反人類罪的司法審判中，許多在納粹統治時期充當過種族滅絕的劊子手、幫兇和告密者的被告為自己辯護，理由是他們是根據當時生效的法律這樣做的，他們只是在履行公民的守法義務。對於這壹實踐法學問題，具有自然法傾向的學者和堅持法律實證主義的法學家提出了不同的解決方案。新自然法學派代表人物富勒教授堅持“惡法不合法”的立場，認為德國法院可以宣布納粹法律過於惡，因而無效，從而懲罰戰犯。實證主義的代表人物哈特教授認為，納粹法律是有效的，不能宣布無效，但應該頒布追溯性法律，以懲罰戰爭期間的反人類罪行。[4]並提出了法律與道德沒有必然聯系的著名命題(NNC)。
要解決法律與道德之間是否存在必然聯系的問題，首先要明白如何理解“必然”聯系。如果說必然聯系是指某種聯系，那麽法律和道德確實有這種必然聯系。“如果法律和道德在任何方面都不可避免地相似，那麽它們之間就有壹種必然的聯系，但事實上它們當然是相似的”。[5]如果我們以更嚴謹的方式理解“必然”的聯系，那麽說與道德有必然的聯系，就是說道德價值是法律成為法律的必要條件，也就是說，法律的道德性是法律生效的必要前提。
法律的效力從何而來？這是法律實證主義最重要的主題。確切地說，法律實證主義是這樣壹種理論:“在任何法律體系中，壹個給定的規範是否具有法律效力，是否成為這個法律體系的壹部分，取決於它的來源，而不是它的是非曲直”。[6]客觀地說，法律實證主義在法律效力問題上的立場是符合事實的。法律當然會有與道德溝通的元素，但這些元素壹旦上升為法律，就會成為與道德根本不同的規範。換句話說，這些要素成為法律，並不是因為它們本身是道德的。雖然很多法律規範是好的，但是壹個規範不能因為好就成為法律規範。只有經過法定程序，得到法定機關的認可，才能成為法律規範。而且，有很多法律規範並不關心道德善惡。從這個角度看，法律實證主義是壹種客觀描述法律本質，尤其是法律效果的理論。它不涉及法律本身的目的。它並不直接反對自然法和其他許多研究法本身目的的理論，只是關註了不同的問題。“承認壹個規範在法律上有效和認為這個規範完全沒有意義，應該被壹致譴責、回避、忽視甚至嘲諷，這兩者並不矛盾。”。[7]
確切地說，法律實證主義並不否認法律與道德之間存在聯系，但堅持兩者之間沒有“必然聯系”，實際上是在堅持法律與道德在概念上的分離。[8]事實上，實證主義者並不關心法律中的道德。他們之所以堅持法律與道德的分離，是為了更清晰地解釋法律作為壹種特殊的社會規範的內在本質。更重要的是，只有把法律和道德分開，才能對法律做出客觀中立的價值判斷。如果法律和道德混在壹起，規範的道德價值成為規範生效的必要條件，我們就不能指責壹部法律不道德，因為它只是因為符合道德價值而成為法律。這個推論過程可以簡化為:惡法不合法→壹切法都是善法→壹切法都不需要批判和檢驗。因此，“有必要堅持法律與道德之間的某種概念分離，以保留對法律進行道德批判的可能性”。[9]在道德問題上固守壹種浪漫的樂觀主義，就是忽視了道德判斷本身不可或缺的主觀性。【10】無視道德本身就是壹把雙刃劍。如果說我們可以因為納粹法律太邪惡而否定它是法律，那麽在德國社會集體良知喪失、種族優越感泛濫的時代，納粹也可以因為過去時代體現人性和文明價值的法律與其道德價值不符而宣布它不是法律。我們可以承認，體現惡的道德價值觀的法律就是法律，只要是在合法政府的統治下，由合法的立法機關以合法的權限和程序頒布的規則，就是有效的法律，但這並不意味著我們在這種惡的法律面前無能為力。“如果我們追隨實證主義者，我們會明確地說，法律可以是法律，但它太邪惡了，無法追隨。”[11]
哈特在《法律的概念》中把法律解釋為壹套規則體系。規則分為初級規則和次級規則。初級規則是強制性的規則，次級規則在某種意義上是從屬於前者的，因為它們規定人們可以通過做某件事或表達某種意思來引入新的初級規則，廢除或修改舊的規則。[12]次要規則分為承認規則、變更規則和裁定規則，其中“承認規則”是核心。承認規則是關於壹項首要規則(強制性規則)是否具有法律效力的條件性規定和檢驗標準。從語義上看，強制性規則必須滿足什麽條件(如:什麽機構、如何發布)才是法律；從認識論的角度看，法官和其他國家官員在司法和執法活動中以什麽標準來確定壹個規範是否具有法律效力，是否可以在裁判文書中作為裁判依據加以引用？這個條件和這個標準就是“承認規則”本身。[13]壹個規範之所以能成為法律規則，是因為它滿足了承認規則所設定的條件，而不是因為它具有任何道德價值或其他價值。德沃金對哈特提出的這個規則模型提出了不同的意見。德沃金通過對裏格斯訴帕爾默案(裏格斯訴帕爾默1889)，[14]的分析指出，原則也是法律不可或缺的組成部分，原則之所以是有效的法律，不是因為它的起源，而是因為它本身的道德價值。這些原則的持續力量來自於對這種意識的維護。"[15]德沃金的原則理論在壹定程度上顛覆了法律實證主義的"法律與道德沒有必然聯系"的命題，這表明，至少在某些情況下，壹項原則之所以成為有效的法律，並不是因為它的起源(什麽機構通過什麽程序認可了它)，而是因為它本身的道德價值，因為法院在疑難案件中適用的原則可能永遠不會被任何機構公布，甚至永遠不會被前壹級法院適用，它只是壹個。實證主義者對此的回應是，原則不是法律規則。法律雖然是由規則組成的，但法律並不是壹個封閉完善的體系。當遇到沒有規則可適用或規則含義不清、適用規則的結果明顯不合理的疑難案件時，運用道德原則解決案件是法官的自由裁量權，但這種自由裁量權應受到嚴格限制，不能濫用。
在原則與規則之爭中，德沃金和法律實證主義者各自的立場可以概括為:前者認為法官沒有自由裁量權，即使在疑難案件中，法官也應該提出合理的法律理論，探索原本隱藏在法律精神中的原則來決定案件，法官的活動是發現法律，而不是創造法律；後者認為法官在疑難案件中應當運用自由裁量權，適用法律以外的道德原則來定案，這是法官的壹種立法活動，因為這壹原則經過法官的解釋和適用後成為法律的壹部分，但這壹自由裁量權的使用應當受到嚴格限制，因為忠於法律是法官的第壹職業義務。[16]也許在這場辯論中，無法完全判定哪壹方是對是錯，因為辯論雙方的法律和文化背景不同。德沃金認為，法官運用實用的道德哲學來解決疑難案件(這些哲學是法律的壹部分)。這的確是美國司法實踐的特點(尤其是聯邦最高法院的司法實踐)。法律實證主義者認為，法官依靠法律之外的道德理論創造新的規則來解決棘手的案件。這個領域很小，這確實是法律實證主義的起源——英國司法實踐的特點，因為英國法官保守，嚴格遵循先例原則，輕易不創造新的規則。[17]另外，如上所述，承認規則只是關於規則合法性的壹個有條件的規定。不排除可能存在這樣壹種情況，即立法者在承認規則中規定符合壹定道德價值的規範是法律，但關鍵是這些道德原則不能因為是道德的就直接成為法律，而必須得到承認規則的確認。德沃金並不認為所有的道德原則都是法律的壹部分，那麽哪些法律原則會成為法律呢？事實上，德沃金也接受了壹個認識論的承認規則。在疑難案件中，法官們壹致援引基於政治道德的原則來解決案件，這將形成壹種實用的認可規則。[18]
關於法律和道德的無休止和持續的法學爭論確實表明，法律實證主義並不是壹種關於法律本質的綜合理論，而只是解決了關於法律效果的問題，它只能回答“這真的是法律嗎？”(這真的是法律嗎？)這個問題，卻無法完全回答“什麽是法”(什麽是法？)問題。[19]傳統上，我們壹直認為自然法研究的是“法律應該是什麽”的問題，而法律實證主義研究的是“法律是什麽”的問題。事實上，法律實證主義對這個問題的回答遠非全面。要回答“法律是什麽”，僅描述作出裁決時哪些法律文書具有法律效力是不夠的。法律規則和遊戲規則不壹樣。法律的目的是追求整個社會的正義，從道德上約束我們，甚至約束我們這些不想參與這個“遊戲”的人。[20]立法是追求社會正義的活動(至少是追求* * *能夠存在的底線的正義)。在制定法律和決定“法律是什麽”的過程中，立法者必須思考“法律應該是什麽”。所以，雖然從法律效果的角度來看，觀點和道德沒有必然的聯系，但法律還是必須有自己的道德。
第二，法律的道德性
雖然法律和道德在概念上是分離的，但法律仍然需要體現壹些特定的道德價值，或者說，雖然從法律效力的角度看，它們沒有必然的聯系，但法律的實際內容仍然與道德有關，這就是法律的道德問題。
在與哈特的爭論和捍衛自然法傳統的過程中，富勒提出了壹個獨特的概念“法律的內在道德”。按照富勒的解釋，法律的內在道德性是立法者必須遵循的程序價值要求。如果不遵守這些要求，法律的實質目的(如利益分配、安全保障)就無法有效實現。比如法律不公布，怎麽引導人的行為？因此，法律的內在道德性也可以稱為“程序自然法”，它包括以下八條原則:法律必須是(1)充分壹般的；(二)公開發布；(3)可預見，不可追溯；(4)意思明確，可以理解；(5)不矛盾；(6)相對穩定，不能頻繁變動；(7)可以實現，不能問人不能做什麽；(8)官員的行為必須符合公布的規則。
富勒將法律定義為“使人的行為遵守規則的事業”。內在道德不是來自正義原則或其他關於法律的實質目的或內容的外在道德原則，而是用規則來指導人們的行為變得有效和可行的必要條件。[21]這八項原則其實體現了法治的內在要求，但法治本身是壹種美德還是道德中立？毫無疑問，法律應該追求壹個好的目標。沒有合理的技術輔助，目標本身無法實現，甚至會讓人質疑目標本身的“好”。但另壹方面，合理的形式是否壹定保證法律的內容壹定追求善的目的，不會導致惡的目的？富勒堅持認為，他有這樣的信念:“(邏輯)連貫性與善的關系比(邏輯)連貫性與惡的關系更有親和力”。[22]哈特對此明確表示懷疑。他認為體現邪惡目的的立法與體現正義目的的立法壹樣符合法治原則。因此，富勒把這八項原則稱為道德是不恰當的。富勒實際上混淆了“道德”和“有目的的活動”。很多活動都是有目的的，比如投毒。投毒者要想達到目的，必須遵循很多技術準則，比如毒藥必須足夠致命，毒藥不能引起嘔吐，毒藥不能大到難以下咽。這些能稱為投毒的“內在道德”嗎？[23]富勒和贊同他的理論的學者對此進行了駁斥。他們認為法律不同於其他有目的的活動，法律本身就是追求壹種同體的正義生活。立法、投毒等惡行，無法相提並論。法治八項原則不壹定能保證立法壹定能達到良好的社會目標，但至少能制約最邪惡的事情發生。壹個追求邪惡目標的政府往往更有可能使用邪惡的手段。比如為了打壓異己，使用秘密的法律肯定比公開發布的法律更有效率，因為如果法律公開發布，就沒那麽容易抓到潛在的異己。[24]
富勒和他的支持者對“內在道德”的辯護有些模棱兩可。他認為，這八項法治原則是法律制度存在的底線要求，法律必須公布於眾，這壹條決不能違反。用來鎮壓持不同政見者的納粹刑法是秘密的，所以德國法院可以宣布它不是法律。反過來說，如果納粹的壹切惡行都沒有違反所謂的法治八項原則，納粹的壹切惡行都是嚴格按照法治的程序進行的，他們的法律就無可非議了嗎？[25]可以想象，在壹定的歷史條件下，這樣的極權政府是完全有可能存在的，其邪惡的意識形態得到了社會大多數人的自願支持。它不需要使用秘密鎮壓、語義模糊等隱蔽的立法手段來進行種族滅絕、扼殺言論自由，而是公開地以完全符合法治的合理手段來達到壹切邪惡的政治目的。打個不恰當的比方，俗話說“賊也有辦法”，在江湖上忠心耿耿，不把他們都殺了的賊，是不是比那些無原則的賊更有遠見，更有道德？他們都做同樣的殺人放火的生意。從這個角度來看，法治本身是道德中立的，而不是倫理意義上的美德。“法治就像壹把雙刃劍——它當然可以用來追求美好的目標，但對於那些追求自己邪惡目標的統治者來說，它同樣有用。”[26]富勒的“內在道德”(即法治的理想)有任何實質性的道德意義，都只能是壹種消極的道德意義，它不僅阻止了權力由法律創造的社會制度中出現完全專斷的權力，而且完全專斷的權力是對個人自由的道德價值的最可怕的威脅。“法律必然會對專斷的權力構成巨大的威脅——而法治的設計就是為了最大限度地減少這種來自法律本身的威脅”。[27]
富勒強調法律的“內在道德”而不是“外在道德”，因為“外在道德”涉及法律本身的實質性道德目的，如正義和平等，人們往往很難在這些價值判斷問題上達成* * *理解。[28]前面已經說過，法律本身並不僅僅是追求社會* * *的正義生活，即使是第三帝國這樣的邪惡政權，其法律仍然要履行保障普通人(至少是普通純種德國人)生命、身體和財產安全的基本社會職能。雖然它想利用法律來追求其他邪惡的政治目的，但社會* * *的正義是在任何壹個法治政府的統治之下的。毫無疑問，我們都會同意，如果壹個社會值得生活，那麽在壹些具體問題上就道德觀點達成壹致是至關重要的。[29]任何社會的大眾道德都是主觀的。認為奴隸不能被當人看，女巫應該被燒死，女性沒有受教育和參與公共事務的權利，女嬰可以被淹死，寡婦應該為丈夫犧牲，劣等種族或出身的人應該被徹底清洗。這些事情發生在離我們不遠的時代，在當今世界的某些地方仍然是牢不可破的主流道德。但是，在大多數法律體系中，我們仍然可以找到壹些已經成為文明社會知識的道德元素。也正因為如此，我們壹方面可以堅持實證主義中法律與道德的概念分離，防止“不道德的道德”滲透到法律中，另壹方面也必須堅持自然法的傳統，捍衛法律中不可否認的道德知識。也正因為如此，法律實證主義者並沒有否認自然法是某種層面上的終極真理。
“假設生存是目的，法律和道德應該包括壹個特定的內容。沒有這樣的內容，法律和道德就無法在相互融合中促進人的最低生存目的。”[30]哈特教授在《法律的概念》中提出了“自然法的最低內容”的概念。社會規則的“最小內容”可以由關於人性的五個基本公理來確定，而這些公理是人們通過理性可以發現的。分別是:(1)人的脆弱性，個體不具備完全的保護能力來自衛。(2)壹般意義上的平等，人與人之間雖然體力和機智不同，但壹般都是平等的，沒有人能強大到可以靠自己長期統治別人；(3)有限利他，人在某些情況下和某些情況下會利他，但利他的範圍是有限的、間歇性的，而攻擊傾向始終存在；(4)資源有限，人們生存需要各種資源，但這些資源不是無限豐富和唾手可得的，而是稀缺的；(5)人的理解力和意誌力有限，並不總是知道為了自己的利益去做什麽，往往只關註眼前的利益，而忽略了與他人合作所產生的長遠利益。[31]基於這五個公理，任何法律制度都應該有壹些最起碼的道德內容:不殺人的規則，相互克制妥協的規則，不以暴力解決沖突的規則，財產權的規則，強制不履行契約義務者的規則。
“最小自然法”只是解決法律外在道德性的壹種方式，其內容可以通過各種合理的方式進行補充。但是，在任何法律體系中，確實存在這樣的正義底線，因為如果法律不能保證大多數人的基本生存要求，就沒有人會守法，也就沒有所謂的政治社會。
第三，道德的法律實施。
關於法律外在道德性的討論，其實已經證明了法律是有壹些基本的道德原則要強制執行的，因為這是社會* * *存在的底線要求。但是，強制執行這些底線道德標準的目的是防止人們互相傷害，保證基本的生存需要，而不是強制推行壹種道德觀念。壹方面，不殺生，不奸淫，不偷盜是做人的基本道德常識，另壹方面，即使妳沒有真的殺生，妳心中想殺生的念頭也是任何壹種懲罰都無法消除的。那麽，除了這些底線道德標準之外，其他壹些道德標準也會被大多數人認可為“好”。雖然與* * * *的生存無關，但既然被認為是“好”的，我們是不是也可以用法律來約束大家，讓大家不去做被公認為“壞”的事，不去做被公認為“好”的事
如果我們承認道德是主觀的，那麽壹個政府就應該在各種道德判斷中保持中立的態度。政府只能出臺法律約束人們互相傷害，給人們提供壹個可以過上好日子的環境。至於什麽樣的生活才是“好”的生活，應該留給每個人去選擇，只要他在選擇這種“好”的生活的過程中，沒有傷害到別人。但也有人不這麽認為。他們認為“人法的功能不應該只是給人提供過好日子的機會，而必須實際看著他們過好日子”。[32]這種觀點在法理學上壹般稱為法律道德主義。
65438-0954年，英國議會組建了沃爾芬登委員會，對現有的性犯罪法律進行調查研究，從而向議會提出這壹領域的立法建議。1957委員會提出了“沃爾芬登報告”，建議法律不要禁止成年人之間私下的同性戀行為，即應該非刑罪化。報告認為，刑法的功能是:
維護公共秩序和社會體面，保護公民不受侵犯或損害，並為公民提供充分的保護，使其免受他人的剝削和腐敗，特別是那些特別脆弱的人，因為他們年輕，身心脆弱，缺乏經驗，或處於特殊的生理、地位和經濟狀態，需要依賴他人。根據我們的觀點，法律的功能不是幹預公民的私人生活，或者試圖強制執行任何特定的行為模式，法律的功能也沒有超過執行上述任務所需要的限度。.....社會和法律應該給予個人在與私德相關的領域選擇行為的自由...這並不意味著寬恕或鼓勵個人的不道德行為。[33]
從65438到0959，英國上議院議員德夫林對這份報告進行了激烈的批評。同年，哈特教授對德夫林的觀點進行了反批評。德夫林認為，在許多犯罪中，刑法的功能是執行道德原則而不是其他任何東西。社會不僅是物質同構，也是觀念同構。社會道德是維系社會存在的無形紐帶。如果這個環節過於松散，社會成員就會脫離社會。當道德得不到遵守時，社會就會分裂和崩潰。因為不道德的行為蔓延開來，後果將不堪設想。個人酗酒是私人的，但是假設有四分之壹或者壹半的人口每天晚上都喝酒，社會會變成什麽樣？“政府立法鎮壓叛亂和煽動叛亂的權力在理論上沒有限制，所以我認為立法鎮壓不道德行為的權力在理論上也不能限制。”[34]因此，道德不僅是私人問題，也是社會公共道德。界定公共道德的標準是任何壹個理智的人的正常判斷。[35]如果某種行為使壹個講道理的人感到無法忍受、憤怒甚至厭惡，就足以構成處罰的依據。同性戀就是這樣壹種行為，是公共道德不能容忍的。“冷靜而不帶感情地看著它，我們認為它是如此令人憎惡的邪惡，光是它的出現就是對我們的侵犯。”[36]
作為法律道德主義的典型代表，除了德夫林的理論，還有社會學大師e·塗爾幹的理論，塗爾幹認為，社會集體意識或* * *共同意識是維系社會的有機紐帶，這壹紐帶的松弛將危及社會的存在。“社會成員的信仰和感情的總和平均起來就構成了他們自己清晰的生命體系，我們可以稱之為集體意識或者* * *共同意識。”“如果壹個行為違背了強烈而明確的集體意識，那麽這個行為就是犯罪。”[37]但塗爾幹的理論主要用於描述明初社會的特征。德夫林的社會觀和塗爾幹的幾乎壹樣。哈特指出，這種社會概念非常混亂，純粹是壹種比喻性的說法。沒有經驗證據表明集體意識或道德對任何社會的存在都是必不可少的。認為道德的轉變就等於社會的解體就更荒謬了。按照這個邏輯，我們不能說某個特定社會的道德發生了變化，而必須說“壹個社會消失了，另壹個社會取而代之”。[38]
法律道德主義意在以國家的強制力維護傳統道德，獲得全社會的道德統壹，本質上是壹種“法律萬能”。道德的本質屬性是主體的精神自律。從這個意義上說，沒有其他手段可以履行其職責，即使是程度最強的國家強制力。“道德最好是通過對法律懲罰的恐懼使人們接受它。這種觀點幾乎沒有任何證據。