壹、商標法的價值定位問題與立法宗旨
1．商標法的價值定位
認識商標法的立法宗旨，首先需要明確商標法的價值定位。在我國過去的商標立法與實踐中，對商標權保護從“管理”角度考慮較多。1963年的《商標管理條例》可謂非常典型的例子。盡管在1982年、1993年和2001年商標法的制定與修改中，“管理觀念”有很大的變化，特別是2001年的修改，壹個十分重要的特色便是開始重視商標權的“私權性”。[1]
這是我國商標法價值理念和立法指導思想的壹個重要進步。這也是適應我國參加的《與貿易有關的知識產權協議》（Trips協議）等國際公約的需要，因為Trips 協議已明確將知識產權界定為“私權”。但是，也應看到，在具體制度設計中，商標法這壹修改尚不夠充分，強化行政管理的“公權色彩”仍然比較明顯。[2] 此次修改商標法，在價值取向上仍應適當突出商標權的私權性質，並且在商標法宗旨條款中做出反映。
2．商標法的立法宗旨
商標法的目的具體體現在壹國的商標法中。但在立法體例上有不同的特點。例如，在1946年，美國國會報告解釋《蘭哈姆法》（美國商標法）的雙重目標是：（1）保護公眾，以便他們能夠自信地獲得他們所需要的產品，即在購買標示了壹個特定商標的商品時，他們得到的正是他們所需要獲得的；（2）保護所有人的投資，在商標權人投入了精力、時間和金錢以向公眾提供商品時，他付出的投資免於被盜版和欺騙等行為盜用。基於這兩個目的，法律重申了對涉及到商品最初來源混淆的禁止。美國國會報告還指出：商標的法律保護具有雙重方面，即阻止其他人復制具有區別功能的商標，並維護通過廣告等創造的商標的商業價值中的專有權。這是既保護公眾也保護商標權人的確定規則。在《蘭哈姆法》中，商標法的目的被界定為保護消費者針對防止混淆和壟斷的利益、保護生產者在商標中的投資。[3]
從理論上講，商標法的宗旨應體現為以下三個方面：（1）保護商標權人的專有權。商標被賦予壹個專有權的內容，它需要通過防止消費者對商品來源的混淆以確保廠商利益，同時作為有效競爭的自由表達手段。商標法保護商標專用權的目的，具體體現為商標法中保護商標專用權的原則和制度。（2）保護消費者利益。商標立法中保護消費者利益的原則反映了我國社會主義的生產目的。（3）保護合法競爭、促進有效競爭、維護市場競爭秩序。從競爭的角度看，商標的區別性功能為廠商之間的有效競爭提供了手段，商標法的基本目標是便利競爭性商品的流通，通過增進競爭而提高經濟效益。
我國商標法也明確規定了商標的立法目的——“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法”。立法目的的修改本身反映了商標法適應新形勢需要而調整的內容和實現的宗旨。對照前面的分析，該條款仍然未突出商標保護的核心價值定位，而是在整體上強化商標法的管理職能。壹種可能的修改模式可以是：“為了保護商標專用權，加強商標管理，促進生產、經營者保障商品和服務質量，維護消費者利益和社會主義市場經濟公平競爭秩序，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法”。
二、與商標註冊有關的實體問題的完善
1．自然人註冊商標問題
商標法第4條規定了自然註冊商標問題，這是對以前我國不允許中國的自然人註冊商標的壹個重要突破，也是強化商標權的私權性的體現。但是，在商標註冊實踐中，自然人基於並非從事生產、制造、加工、揀選、經銷商品或提供服務的商業性目的而申請註冊的情形並非少見。如果大量自然人申請註冊的商標獲準註冊而沒有實際被利用，就會造成商標資源的浪費。實際上，國家工商行政管理總局已意識到了這壹問題，發布了《自然人辦理商標註冊申請註意事項》。商標法在修訂時，可對自然人申請註冊商標進行更明確的限制，如規定不符合商標法第4條規定的商標註冊申請，商標局不得受理該申請。並且在辦理商標轉讓申請時也應參照自然人註冊條件辦理。
2．集體商標、證明商標、地理標誌的註冊和使用
商標法明確規定了集體商標、證明商標、地理標誌保護問題，這對於完善我國商標保護體系、拓寬商標保護範圍具有重要意義。但是，商標法缺乏對集體商標、證明商標、地理標誌註冊和使用的詳細規定，特別是在使用方面，商標法沒有對註冊人、使用人之間的法律關系進行清晰的界定，以致在實踐中對這類標記的使用出現混亂現象。建議在總結實踐經驗的基礎上對有關集體商標、證明商標等部門規章進行研究，將相關內容經修改後納入修改後的商標法中。
3．未註冊商標的法律地位
包括我國在內的許多國家商標法並不排除未註冊商標的使用。事實上，未註冊商標在有的情況下使用是必要的，例如企業未定型的試銷產品或季節性商品就是如此。商標法實行自願註冊原則，這使得在實踐中必然存在大量的未註冊商標。商標法除了在第31條涉及到對已經使用並有壹定影響的未註冊商標賦予了其所有人禁止他人搶先註冊，在第48條規定了未註冊商標管理問題，以及在第13條還規定了未在中國註冊的馳名商標的特殊保護外，在其他地方沒有明確對未註冊商標進行規定，以致使大量未成為具有壹定知名度的壹般性未註冊商標在商標法中得不到規範，形成未註冊商標調整的壹個盲區。建議針對大量的未註冊商標使用實踐中出現的問題，在商標法中至少做出壹些原則性的規定。例如，壹種模式是統壹規範未註冊商標，將上述三個內容整合，集中規定未註冊商標問題，並且應對第31條涉及的已使用並具有壹定影響的未註冊商標如何界定作出原則性規定，使其既區別於壹般的未註冊商標、也區別於馳名的未註冊商標。
4．商標國際註冊
隨著我國的入世，我國企業實行跨國性質的國際化經營戰略也變得越來越重要。國際化經營戰略目標的實現需要有強大的國際競爭力作支撐。在獲得國際競爭力的過程中，知識產權具有特別重要的作用。在國際競爭日益激烈的今天，利用商標這壹知識產權開拓國際市場具有特別重要的意義。[4] 我國已經在1989年10月加入《商標國際註冊馬德裏協定》，1995年12月加入《商標國際註冊馬德裏協定有關議定書》，我國企業完全可以充分利用該協定和議定書的規定申請商標的國際註冊。根據該協定和議定書的規定，任何壹個締約國的國民都可以通過本國的商標主管當局向世界知識產權組織國際局提出註冊申請要求。申請人可就在本國已經獲得商標註冊的商標或已在本國申請註冊的商標通過本國註冊當局向國際局申請。
商標法沒有對商標的國際註冊問題做出規定，不利於鼓勵我國企業“走出去”開展商標國際化經營。因此，建議在修改中增加有關商標國際註冊的原則性規定。
三、與商標註冊申請及核準註冊後有關程序問題的完善
商標法對有關程序問題的規定可以商標註冊申請核準註冊前和核準註冊後為界限。在核準註冊前的程序有關問題主要涉及到商標異議、異議復審、商標註冊審查，在核準註冊後則涉及到商標權的權利穩定性問題，包括撤消與爭議等制度。從商標法的實施看，這些程序適用中出現了不少問題，其中反映比較強烈的如申請註冊案件積壓比較嚴重，直接影響了註冊申請人的利益，也影響到商標法在公眾中的聲譽。
1．商標異議與異議復審
商標異議是商標法實施以來壹直存在的制度。這壹制度的優點是可以在壹定程度上保障不符合商標法要求的商標註冊申請不能獲得註冊。但是，該制度在實踐中也暴露了壹些問題。例如，壹些異議人出於惡意競爭的目的，惡意利用異議程序多次阻饒註冊。另外，異議復審程序的設立使異議程序適用的時間較長，特別是經過2001年修改後，不服商標評審委員會作出的裁定可以向人民法院起訴。國家工商行政管理總局的修改稿主張簡化異議復審程序，異議人可以直接向商標評審委員會申請，無須經過商標局。筆者認為可以取消異議復審程序，而代之以直接向商標評審委員會申請異議裁定，對該裁定不服的可再向人民法院起訴。為了避免過多的異議進入異議程序以及可能的訴訟程序，修改時似應對商標異議制度進行細化，明確規定可以異議的條件以及惡意異議可能導致的法律後果。
3．商標註冊申請的審查問題
商標註冊申請的審查是保障被核準的註冊商標符合商標法規定的重要保障。近些年來，隨著經濟發展以及人們商標保護意識的增強，我國商標註冊申請量持續上升。面對越來越多的申請案積壓問題，壹種主張建議取消實質審查制度。這種觀點在修改稿中也得到了反映。筆者則不主張取消實質審查制度。原因是，取消的後果有可能非常嚴重。本來在實行實質制度的情況下，仍產生了諸多註冊商標問題，如與在先權利沖突、存在註冊不當問題，與他人字號（商號）相沖突等。取消實質審查可能會使大量不符合商標法要求的商標註冊申請被核準註冊，並產生更多的與字號（商號）沖突或侵犯在先權利現象。相應地，會對人民法院商標訴訟增加壓力，因為可能導致大量的訴訟案件出現。如何改革既需要克服申請案件積壓、又需要保證商標註冊質量的審查濕度，確實是需要進壹步研究的重要問題。
4．商標爭議、撤消、終止規定的整合
現行商標爭議制度僅針對在相同或類似商品上的在先註冊的相同或近似商標。另外，商標法還規定了註冊不當商標的撤消制度。這兩個制度都是為了建立被核準註冊不符合商標法規定的商標的“事後”處置機制。另外，商標法中還存在壹些自然終止商標權的情形，如：商標權的放棄、商標權保護期屆滿未進行續展或申請續展被駁回等，這就是商標權的註銷制度。商標權的撤消與註銷其法律後果不同。是否有必要引進國外的商標權的無效制度，將商標權的爭議、撤消、終止等納入該制度，建立統壹的商標權的終止與無效制度，值得考慮。
三、與商標權行使、保護有關的若幹問題
1．商標權***有
商標權***有是2001年修訂時增加的內容。這壹內容也被認為體現了商標權的私權性。但該法對***有商標權如何行使、***有人之間權利義務關系如何協調以及部分***有人與第三者發生權利義務關系時如何認定等問題都缺乏規定。筆者主張對商標權***有問題補充壹些內容。例如：商標***有人行使以下權利需要全體***有人同意：（1）轉讓***有商標權的；（2）放棄商標權的；（3）以商標權出質的；（4）許可他人使用***有商標的。另外，***有權利的行使中，有可能涉及到善意第三人的保護問題，也可以考慮進行規範。
2．馳名商標保護
馳名商標保護是商標法的重要內容，也是當前商標權保護的重點。商標法在第13條、第14條、第41條等條款從國外未註冊馳名商標註冊保護、中國馳名商標跨類擴大保護、馳名商標認定、註冊商標爭議裁定等方面進行了規範。在商標實踐中，馳名商標保護則存在以下問題：（1）在馳名商標認定方面，行政認定與司法個案認定兩條途徑進行，壹些地區為了使本地馳名商標數量實現“飛躍”，不惜動用政府行政資源和經費展開馳名商標認定攻勢，有的地方對被認定為馳名商標的企業實行幾百萬元獎勵的政策，導致在認定馳名商標方面存在壹些不規範行為，或者變相地演變為壹種政府行為，背離了商標法保護馳名商標的初宗。在司法個案認定方面，壹些商標權人為了達到認定馳名商標的目的而不惜制造假被告，或者為了惡意制止競爭對手而先行制造這種“馳名商標被保護記錄”的“侵權案件”，嚴重扭曲了馳名商標保護的本意，給競爭對手和公眾造成了嚴重不公，也嚴重褻瀆了國家司法制度。（2）獲得馳名商標的企業將“中國馳名商標”作為壹種廣告或變相廣告的行為進行商業宣傳。這種現象可謂司空見慣，但筆者認為是不符合馳名商標保護制度的、對競爭對手極不公平的行為。馳名商標本身具有客觀性，評判標準應交給消費者，卻不能被其擁有人當成廣告宣傳手段。針對這些問題，筆者建議：（1）在商標法中原則性規定馳名商標行政認定條件和程序；（2）增加司法認定內容，並對司法認定嚴格限定適用範圍和程序，以避免造假事件的蔓延；（3）規範馳名商標的使用，禁止以馳名商標做商業性廣告。另外，針對馳名商標的擴大跨類（擴大）保護問題，補充規定界定擴大保護的認定標準和條件、需要考慮的因素，並原則性或列舉性地規定擴大保護的例外情形，以避免馳名商標權人在特定情形下濫用權利損害其他競爭對手或非競爭對手的合法權益。例如，馳名商標與在先字號的沖突中即可能存在這種情況。
3．網絡環境下商標權的保護
在網絡環境下，通過在電子商務活動中有效地利用商標，既可以防止具有壹定知名度的商標在網絡空間的保護失控，又可以利用將在有形空間形成的商標信譽拓展到網絡空間，從而可以進壹步提升商標聲譽和企業形象，全面提高企業在信息化社會的市場競爭力。在網絡空間的商標使用主要涉及到兩方面內容：商標在網絡空間的有效維護和商標與網絡域名的協調。
網絡環境下商標權的保護至少涉及到以下兩方面內容：（1）網絡環境下商標的使用。在網絡環境下，網絡的無國界性使得商標可能在全球範圍內被使用。這就使得處於不同國家的開展相同業務的企業使用相同或者近似的商標成為可能；（2）預防和制止利用網絡侵犯企業的商標權。這種侵權通常是利用壹定的技術手段歪曲、篡改、變更、刪除企業商標，或通過壹定技術手段盜用企業的商標信譽。如在近幾年來出現的商標侵權糾紛中，常見的有通過超文本鏈接引起的商標侵權糾紛、網上搜索引擎關鍵詞盜用企業的商標引起的商標侵權糾紛等。[5] 商標法可以說完全沒有“顧及”網絡環境下的保護和管理問題。在電子商務環境下，網絡空間對商標權的保護也特別重要。因此，建議商標法在修訂時增加有關涉及網絡環境下商標權保護的內容。
另外，網絡環境下商標權還牽涉到域名與商標協調等問題。將他人馳名商標搶註為域名現象可謂司空見慣，將他人知名域名註冊為商標的現象也有。建議在修改商標法時，增加相關規定，以協調網絡空間商標與域名之間的關系，拓寬商標的保護範圍。應當說，這也是商標法適應信息社會發展需要的體現。當然，在具體修訂時，需要註意和現行域名制度等涉及網絡空間的規範銜接。
4．在先權利保護問題
商標法在第9條、第31條等分別從對商標本身的要求和商標註冊申請角度規定了保護在先權利問題。這種原則性規定是有必要的。但是，沒有規定在先權利的基本內涵。如何在商標法中進壹步體現對在先權利的保護，可以加以研究。
5．關於商標權與商號、地理標記等其他商業標識、名稱的沖突與協調問題
在我國商標與商號（企業名稱的核心部分）保護實踐中，由於在權利獲取途徑、權利保護範圍等方面存在差異，商標權保護與商號權沖突的案件越來越多。應當說，國家工商行政管理部門與司法機關為解決兩者之間的沖突是做了不少努力的，如國家工商行政管理總局發布了關於解決商標與企業名稱沖突的意見，最高人民法院的司法解釋也涉及到這方面規定。但是，由於立法體制和制度設計的原因，這些指導性意見和規定根本無法從根本上解決日益增多的商標權與商號權沖突問題，也難以遏止日益增多的在商標註冊中侵害他人登記在先的商號或者在商號登記時侵害他人註冊在先的商標權。建議在這次修改商標法時增加對商標權保護與商號保護的協調有關條款。基本思路可以是，在清理現行關於商標與商號沖突或相關侵權問題的規定以及針對現實中存在的種種問題的基礎上，將現有規定經修改後吸收到商標法中，並補充有關內容。當然，如果考慮從根本上解決商標與商號協調的問題，宜建立統壹的商標與商號制度，如借鑒壹些國家的做法，建立統壹的商業標識法律制度。筆者認為，未來商標法與商號法律制度改革，可以朝這方向走。只是這次修改商標法恐怕難以進行如此大的動作。
2001年修訂商標法時增加了對地理標記的保護。但在處理商標與地理標記協調方面仍然比較欠缺。商標法修改時有必要增加壹些原則性規定。
另外，在商標權與其他相關的標誌或名稱協調方面，地名被用做商標以及將某壹地區或行業中知名的名稱申請註冊為商標的現象亦非少見。如將地名註冊為商標，然後禁止他人在相關領域、商品或服務上使用。實際上，地名本身是公***資源，不能被商標權人獨占。在非商標意義上使用，應不受任何限制。商標法缺乏對地名商標的保護的限制性規定（關於商標權限制問題，下面還將談到）。再以將某壹地區或行業中知名的名稱申請註冊為商標為例，商標法在對這些知名名稱保護方面也缺乏明確規定，需要補充相關規定，以杜絕他人惡意
占有公***無形資源的行為發生。
6．商標侵權範圍規定的完善
關於商標侵權行為，商標法是以列舉的方式進行規定的，商標法實施條例第50條補充了商標法第52條第5項。最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》進壹步對該項做了擴大解釋：下列行為屬於商標法第52條第5項規定的給他人註冊商標專用權造成其他損害的行為：（1）將與他人註冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（2）復制、摹仿、翻譯他人註冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的；（3）將與他人註冊商標相同或者相近似的文字註冊為域名，並且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。筆者主張，在修改商標法時對上述條例和司法解釋規定的內容進行系統梳理，並保留最後壹項“給他人註冊商標專用權造成其他損害的行為”，以增強商標法的適應性。
另外，值得探討的壹個問題是，商標法修改時是否應規定“反向混淆”問題。所謂反向混淆，按照有的學者的解釋，是指壹些知名度大的公司使用小公司的商標，通過廣告營銷對市場進行狂轟濫炸，消費者通常不會將大公司商標與小公司商標相混淆，但卻可能認為小公司是大公司的子公司，小公司因而不能再自主使用自己的商標。在國外，美國的“夢工場案”是反向混淆的典型案例。與商標法規制的傳統的混淆不同之處在於，它關心的不是在後商標是否會盜用在先商標的聲譽，而是與在先商標交往的顧客是否會誤以為他們是在與在後商標打交道。如在上述反向混淆案件中，法院關心的是在後商標的強度，特別是在後商標是否會吞噬不夠有名的在先商標。[6]
在我國，筆者尚未發現有涉及反向混淆的既判案例。但這並不意味著不存在反向混淆現象，特別是當在後的商標是馳名商標時，人們在心理上和情感上關心的只是知名度不夠的在先商標是否對馳名商標構成混淆或其他侵害，而決不會想到在後的馳名商標對在先的不夠馳名的相同商標的淹沒，使在先的商標權人失去了獨立發展的空間和機會。事實上，商標法對所有商標註冊人是實行平等保護的——盡管是馳名商標所有人享有壹些擴大保護的“特權”，在行使商標權方面與其他商標不應有任何特殊例外。假設與某註冊在先商標甲相同（或近似）的某註冊在後的馳名商標乙是在侵犯甲的商標權基礎上逐漸知名的（如本來兩者生產、銷售的產品屬於不同類別，但乙從壹開始就在甲所在的類別生產、銷售），在這種情況下，按照通常的禁止混淆規定以及商標法禁止攀附他人商標聲譽方面的規定和精神，表面上看起來難以判定乙侵犯甲的商標權，從心理上看法官似乎也難以接受“馳名商標權人侵犯非馳名商標權”的結果。但事實上，按照商標法第52條規定，這種行為仍然是典型的商標侵權行為。這類現象沒有引起人們的重視，事實上對在先的知名度小的相同商標權人是很不公平的，因為市場經濟主體享有平等的受法律保護地位，在商標法中也不應留下任何口子。如果對這種情況不予以規制，就會嚴重破壞商標法的秩序價值，動搖商標法保護的根基——禁止在相同或類似商品上擅自使用與商標權人相同或近似的商標。
因此，基於上述分析，建議在商標法中增加禁止反向混淆的規定，以平等地保護市場經濟主體，實現商標法維護公平競爭的立法宗旨。
四、商標法中對公***利益的保護
1．商標法保護中的公***利益
商標法與公***利益存在密切的聯系。商標法中的公***利益涉及到促進有效競爭、在保護壹般消費者利益基礎之上促進更廣泛的公***利益等內容。從公***利益的角度看，將商標專用權授予商標權人，這不是因為他創造了它或是存在特定的聯系，而是因為該人被置於這樣壹個位置：強烈地刺激他保障使自己的商標具有識別其特定商品的作用，從而通過商標維護更廣泛的公***利益。商標保護產生了通過不被扭曲的自由市場的運作、確保有效分配社會資源的壹般公***利益。也就是說，在資源分配過程中，受法律保護商標的使用促進了公***利益，並且在總體上使社會受益。商標保護通過維護自由市場的完整性服務於公***利益。[7]
2．權利限制——商標法保護公***利益的重要制度設計
從商標法的規定看，其對公***利益的增進發揮了重要作用。但是，從立法結構和價值構造上看，現行法律存在的壹個明顯缺陷是缺乏對商標權限制方面的規定，難以避免商標權人行使權利時侵害公眾或競爭者在非商標意義上正常使用商標的權利，以難以避免商標權人濫用自己的權利損害公***利益。因此，筆者建議在修改商標法時增加對商標權限制的壹些規定。
商標權限制主要涉及到商標的合理使用問題。商標法在修改時可以考慮增加以下三種合理使用形式：（1）敘述性合理使用，它保護的是生產經營者對自己生產經營的商品進行描述的自由，實質上是賦予競爭者對自身產品進行描述的權利；（2）指示性合理使用，它是為了客觀地說明商品或者服務的特點、用途等而在生產經營活動中使用他人註冊商標的行為；（3）說明性合理使用，它是指為向公眾介紹自己生產經營的產品的質量、功能、主要原料、用途、產品型號等涉及產品的基本信息，而使用他人註冊商標。說明性合理使用在有關知識產權立法中得到了體現。如Trips協議第17條規定，“成員可規定商標權的有限例外，諸如對說明性詞匯的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的合法權利”。[8]當然，對這種合理使用也需要相應地規定限制，如使用目應具有正當性、使用行為出於善意等。