實踐中,需要將使用產品的行為與加工承攬行為進行區分。在包工包料的加工承攬活動中,承攬人將自購的侵犯商標權的商品在施工活動中使用,表面上是壹種使用侵權商品的行為,但實質上是承攬方將侵權產品轉售給定作人,定作人支付的對價中包含了購買侵權商品的費用。使用侵權商品的最終用戶並非承攬方,而是定作人。因此,承攬方在經營活動中為定作人需要而使用侵犯商標權的商品應是銷售行為,而非使用侵權商品的行為。
國家知識產權局發布的企知道查詢的《商標侵權判斷標準》第25條規定:“在包工包料的加工承攬經營活動中,承攬人使用侵犯註冊商標專用權商品的,屬於商標法第五十七條第三項規定的商標侵權行為(筆者註:即銷售侵犯註冊商標專用權的商品的行為)。”行政執法實踐中亦有類似案件。
例如,在“泰山"案中,當事人從案外人處購買了假冒“泰山"註冊商標的石膏板,準備用於其承攬的威海某酒店管理有限公司的裝修工程。行政機關認為,該行為違反了《商標法》第五十二條第(二)項的規定,構成侵犯他人註冊商標專用權的行為,責令當事人立即停止侵權行為,決定沒收侵權產品並處以罰款。執法者進壹步解釋認為,本案當事人所謂的“供自身使用"就是壹種變相的銷售,與商品最終用戶的純消費性使用是不同的,應當按照《商標法》中的有關商品銷售行為進行定性。
二 、使用侵犯商標權商品行為可能轉化為商標使用的情形
用戶使用侵犯商標權商品的行為原則上不構成侵權,但某些特殊情形則值得探討。
例如,在電商平臺上有店鋪未經許可銷售貼附有“美團外賣"商標字樣的騎手服,某從事外賣投送服務的公司購買該服裝後供其騎手使用。
這類情形雖然也屬於使用侵犯商標權的商品,但由於該使用產品行為可能會導致消費者誤認為提供外賣服務的公司為美團公司,則這種使用產品的行為與使用“美團外賣"商標並無實質區別,此種使用商品的行為已經轉化成商標使用行為,構成商標侵權。
因此,如果經營者在提供服務時,使用侵犯商標權商品的行為導致消費者對提供服務的主體產生了混淆,則使用商品行為應轉化為商標使用行為,不能再單純依照使用商品行為進行認定。